Dossiers de la franchise

La Lettre du Cabinet, Septembre 2010

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Editorial

Nous vous l’annoncions dans notre lettre du mois de juin, SIMON ASSOCIES a ouvert un quatrième bureau à Montpellier en partenariat avec le cabinet local SCP GRILLON, spécialisé en droit de la santé, responsabilité médicale et droit des assurances. C’est donc tout naturellement que la lettre du cabinet vient s’enrichir d’une rubrique consacrée au droit de la santé, et c’est avec deux décisions capitales que le bal s’ouvre : la Cour de cassation vient d’opérer un revirement spectaculaire quant à la sanction du défaut d’information du patient et le Conseil constitutionnel se prononce sur la constitutionnalité de la très controversée loi dite "anti-Perruche".

Le droit fiscal est également au cœur de notre actualité avec, notamment, la question des niches fiscales. En droit des entreprises en difficulté, la Cour de cassation tranche deux questions importantes relatives à la date de formation de la vente de gré à gré de l’actif immobilier et au sort de la créance de salaire en cas de poursuite illicite de l’activité du débiteur. En droit des contrats, on retiendra deux décisions qui, certes confirment la jurisprudence antérieure, mais dont les conséquences sont essentielles : le paiement est un fait et non un acte juridique et la clause résolutoire s’interprète restrictivement. Le droit immobilier, quant à lui, recueillent deux décisions marquantes : le bailleur ne peut se prévaloir de la nullité de son congé pour s’opposer au paiement de l’indemnité d’éviction et le refus de renouvellement pour motifs graves et légitime est inopposable au cessionnaire du bail.

LIBRE PROPOS

En finir avec les niches fiscales? Mais encore…

La préparation de la Loi de Finances pour 2011 se fait dans le brouhaha médiatique autour de l’affaire « Bettencourt », du bouclier fiscal et dans le lourd débat sur le financement de la dette publique, des retraites et de l’assurance maladie.

La question des niches fiscales paraît être le centre des débats avec des thèmes aussi différents que l’efficacité économique de ces incitations fiscales, la justice ou l’équité de ces mesures.

Les niches fiscales démontrent avant tout que notre système fiscal est une compilation de textes anciens, modifiés au fil du temps selon les inflexions successives des politiques économiques des différents gouvernements, de droite comme de gauche, qui se sont succédés sans oublier l’influence des différents lobbies auprès de nos parlementaires.

Pas moins de 468 dispositifs d’incitations fiscales sont ainsi dénombrés avec un poids évalué à 75 milliards d’euros !

Ces fameuses niches fiscales concernent avant tout la fiscalité des particuliers et l’impôt sur le revenu. Les niches fiscales pour les entreprises n’existent pas à proprement parler ; d’autant plus que, fort heureusement, les règles fiscales sont de plus en plus proches des règles comptables et l’on a rarement, sinon jamais, entendu parler de niches comptables.

Les entreprises ont pour vocation de créer des richesses et de dégager des bénéfices pour assurer la pérennité de l’activité par l’investissement et la répartition de surplus aux associés et au personnel.
Le paramètre fiscal est forcément pris en compte par le dirigeant d’entreprise, et de la même manière qu’il recherchera le meilleur rapport coût/qualité pour ses approvisionnements, il s’assurera avec ses conseils, et notamment son Avocat Conseil Fiscal, de la meilleure façon d’optimiser ses flux fiscaux en adoptant telle forme sociétale, en contractant avec tel partenaire selon tel type de contrat, etc.

L’avocat pourra le mettre en garde sur certaines pratiques risquées. Il le conseillera utilement sur l’utilisation de certains avantages fiscaux tant dans ses relations françaises qu’internationales. L’objectif ne doit pas être la seule optimisation fiscale mais que le client bénéficie au mieux des avantages existant pour mener son business.

L’Avocat Conseil Fiscal saura ainsi guider son client dans le labyrinthe de notre système fiscal, initier ou faciliter la prise de décision tout en sécurisant son client.

Les principales niches fiscales concernant les entreprises qui ont été évoquées sont:

  • les complémentaires santé et l’assurance vie ;
  • le crédit d’impôt recherche qui a démontré son efficacité économique et qui ne mérite que quelques ajustements à la marge ;
  • l’application du taux réduit de TVA à certaines activités liées à la personne (dont sont d’ailleurs toujours exclus, à tort, les honoraires de l’avocat) ;
  • et certaines exonérations d’impôt supposées redynamiser certaines zones géographiques.


Le débat actuel sur les niches fiscales débouchera certainement sur quelques mesures qui seront votées lors du débat parlementaire. Le législateur doit prendre garde cependant à veiller à l’efficacité économique et budgétaire des mesures prises.

L’option qui est retenue aujourd’hui est celle dite du « rabot fiscal » qui consiste à réduire uniformément certaines niches fiscales. Cela n’est pas neutre, loin de là, puisque l’on chiffre les rentrées fiscales générées entre 10 et 15 milliards d’euros.

Seules seraient visées, dans le projet de Loi de Finances, 22 niches fiscales à ce jour (sur 468!).
Pour autant, cela suffit-il ? Les français seront-ils réconciliés avec leur système fiscal ? Il est permis d’en douter.

Et ce d’autant plus que l’Union européenne est une réalité économique et devient peu à peu une réalité politique.

Les récentes réunions entre les Ministres du Budget allemand et français laissent penser qu’un rapprochement des systèmes fiscaux est l’un des prochains enjeux majeurs avec, en débat, les taux de TVA, l’ISF et le bouclier fiscal.

Ce qui nous paraît le plus important est à venir. Tout le monde ressent l’usure de notre système fiscal et les effets pervers qu’il entraîne :

"Nous voyons qu’il y a une prise de conscience sur les niches!" (Didier Migaud, Premier Président de la Cour des Comptes).
"Une stratégie d’assainissement ne peut se faire de manière spécifique sur les niches." (Laurence Parisot, Présidente du Medef).
"L’Etat n’a pas à désigner le bon placement à l’épargnant et le bon produit au consommateur." (Philippe Marini, Rapporteur du Budget au Sénat, dans Propos sur la rupture, 2007).

Le Grand Soir Fiscal doit se préparer dès aujourd’hui.

Tout le monde, à droite comme à gauche en passant par le MEDEF, la CGPME et les syndicats, s’accorde à dire que notre système fiscal a besoin d’une profonde réforme :

"Il faut une réforme globale de l’impôt pour le rendre plus simple, plus juste et plus performant pour le pays" (François Hollande).

Pierre-Alain Muet (Economiste du PS) est partisan "…de remettre en cause l’usage des niches à travers l’instauration d’une imposition minimale…".

"C’est l’impôt le plus intelligent, avec une base large et un faible taux" selon Christian Saint-Etienne, Professeur au CNAM, à propos de la CSG.

C’est bien d’une véritable Révolution Fiscale dont il est question d’où ce rappel au Grand Soir cher à nos révolutionnaires.


Personne ne peut soutenir longtemps et sérieusement que notre système est amendable une énième fois, car toute nouvelle mesure contribuerait à le complexifier encore plus.

En effet, "l’impôt sur le revenu ressemble à un gruyère dont les trous seraient plus importants que la matière consommable" (Philippe Bruneau, Président du Cercle des Fiscalistes).

Il faut mettre à plat l’ensemble de notre système fiscal et arrêter le colmatage: impôts d’Etat et ressources des Collectivités, Impôt sur le revenu et Impôts sur le patrimoine (Taxes foncières, ISF, droits de succession et donation et plus généralement les Droits d’Enregistrement).

Actuellement, seule la TVA est globalement acceptée puisque s’appliquant à tous (sauf à imaginer un taux unique et à réintroduire la notion de TVA sociale suggérée par Jean Louis Borloo).

Le débat budgétaire qui s’ouvre est en quelque sorte la répétition générale, avant le nécessaire et indispensable débat qui devra animer la prochaine période électorale présidentielle, d’une refonte globale de notre système fiscal.

Les pays nouveaux entrants dans l’Union Européenne ou prétendants à l’adhésion montrent, peut être, la voie : leur système fiscal repose généralement sur une base d’imposition plus large mais avec un taux unique (10 à 15%) pour l’IR et l’IS voire pour la TVA!

Enfin n’oublions pas le débat sur les niches sociales et, là aussi, le nécessaire Grand Soir du Financement de notre Régime de santé qui ne peut rester perpétuellement déficitaire.

Les praticiens de la fiscalité que nous sommes ne peuvent être absents de ce débat.

CORPORATE ET DROIT DES SOCIETES

SAS : représentation légale et mentions au RCS
(Rép. Min. n° 12583, JO Sénat Q, 09/09/2010, p. 2367)


L’article R.123-54 du code de commerce, applicable à l’ensemble des formes de société, dispose que la société déclare au RCS l’identité et les coordonnées des :


" a) directeurs généraux, directeurs généraux délégués, membres du directoire, président du directoire ou, le cas échéant, directeur général unique, associés et tiers ayant le pouvoir de diriger, gérer ou engager à titre habituel la société (…) .

b) Le cas échéant, administrateurs, président du conseil d’administration, président du conseil de surveillance, membre du conseil de surveillance et commissaire aux comptes ".

Compte tenu des pratiques divergentes au sein des greffes des tribunaux de commerce, il a été demandé au Garde des Sceaux de préciser si, doivent faire l’objet de la déclaration au greffe et de l’inscription au Kbis, (i) les personnes ayant reçu une délégation de pouvoir des dirigeants et (ii) les personnes visés au b) de l’article précité lorsqu’est prévu statutairement un directoire, un conseil de surveillance ou d’administration. A la première question, la Garde des sceaux répond par la négative : les délégations de pouvoirs n’ont pas à faire l’objet d’une publicité au RCS. En revanche, elle répond par l’affirmative à la seconde. Selon la ministre de la Justice, le texte n’opère aucune distinction selon que la société est dotée d’un conseil d’administration ou de surveillance en application des dispositions légales (comme dans le cas des SA) ou statutaires (comme dans les cas des SAS). Le caractère général des dispositions ne permet pas d’exclure les personnes précitées du champ de la publicité requise, la locution « le cas échéant » renvoyant à l’existence d’un conseil d’administration ou de surveillance au sein de la société, quelle qu’en soit l’origine légale ou statutaire.


Communiqué de l’AMF relatif aux règles applicables
en matière de sondage de marché
(AMF, communiqué du 17 septembre 2010)

Dans le cadre de la prévention des comportements d’initiés, l’AMF rappelle, dans un communiqué du 17 septembre 2010, qu’en application des dispositions du règlement général de l’AMF, tout sondage de marché effectué par un prestataire de services d’investissement, lors de la préparation d’une opération financière sur le marché primaire ou sur le marché secondaire d’un instrument financier, implique la mise en œuvre d’une procédure spécifique destinée à prévenir la commission d’abus de marché. Cette procédure, détaillée par les dispositions de l’article 216-1 du règlement général de l’AMF, prévoit notamment l’obligation, pour le prestataire chargé de tester l’intérêt du marché, d’informer ses interlocuteurs de la nature privilégiée de l’information échangée et ce, en matière de titres de capital comme en matière de titres de créances. S’agissant des opérateurs de marché contactés dans le cadre d’une telle opération de sondage, la détention d’une information qualifiable de privilégiée emporte, à leur égard, l’obligation d’abstention absolue de négocier le titre financier concerné ou tout instrument financier qui lui serait lié, et ce jusqu’à ce que l’information en cause soit rendue publique ou soit obsolète.

L’immatriculation des personnes morales en formation
(Décret n° 2010-1042, 1er septembre 2010, JO 03/09/2010)

Le Décret du 1er septembre dernier insère un deuxième alinéa à l’article R.123-220 du code de commerce qui prévoit que les personnes morales en formation doivent désormais obligatoirement être inscrites au répertoire Sirene.

Le Décret ajoute qu’"une personne morale en formation est radiée et son numéro d’identification est supprimé lorsqu’elle fait l’objet d’une décision de refus d’inscription au registre du commerce et des sociétés" (art. R.123-227, al. 2 nouveau).

DROIT FISCAL

TVA : frais de cession de titres
(CE, 10 juin 2010, n° 292389)


Le Conseil d’Etat se prononce pour la première fois sur la question de la déductibilité de la TVA grevant les dépenses engagées à l’occasion d’une cession de titres.

La Haute Juridiction estime que les frais de courtage supportés par une société à l’occasion de la cession de titres de placement, opération située hors du champ d’application de la TVA, constituent des frais généraux rattachables à l’activité économique taxable de la société. La TVA correspondante est en conséquence déductible, dès lors qu’en raison de ses difficultés financières la cession était nécessaire au maintien de son activité. Cet arrêt condamne ainsi la doctrine administrative et un récent arrêt de la cour administrative d’appel de Paris (CAA Paris 9-12-2009 n° 06-3320, Sté AFE) qui refusaient tout droit à déduction en la matière.

La décision du Conseil d’Etat s’inscrit dans la continuité de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE 29-10-2009 aff. 29/08). Si l’arrêt du Conseil d’Etat ne constitue pas un arrêt de principe, la prise de position a le mérite d’exister.

Plafonnement global des niches fiscales
(Instruction n°5 B-19-10 du 26 juillet 2010, JO du 09/08/2010)


L’Administration fiscale vient de commenter le mécanisme de plafonnement global des avantages fiscaux dont bénéficient les personnes physiques.

A compter de l’imposition des revenus perçus en 2010, les limites du plafonnement sont ramenées de 25.000 € à 20.000 € et 8% du revenu imposable selon le barème progressif (au lieu de 10%). L’Administration précise notamment les modalités d’entrée en vigueur du dispositif, en prévoyant par exemple que les investissements éligibles au régime dont la réalisation effective intervient au cours de l’année 2010, mais pour lesquels la décision d’investissement a été prise avant le 1er janvier 2010, restent soumis au plafond plus avantageux des revenus 2009.

Nouvelle ecotaxe : la taxe ECOFOLIO
(Décret n°2010-945 du 24 août 2010, JO du 26/08/2010)


Toute personne physique ou morale qui met, gratuitement, ou fait mettre à disposition des particuliers sans qu’ils en aient fait la demande, leur distribue ou fait distribuer des imprimés, dans les boîtes aux lettres, dans les parties communes des habitations collectives, dans les locaux commerciaux, dans les lieux publics ou sur la voie publique, est tenue de contribuer à la collecte, à la valorisation ou l’élimination des déchets ainsi produits. Dans l’hypothèse où elle n’acquitterait pas volontairement cette contribution (sous forme de prestations en nature), il lui incombe d’acquitter une taxe dont le produit est destiné à financer la collecte, la valorisation ou l’élimination des déchets par les collectivités locales. Cette taxe est perçue par la Société ECOFOLIO qui la reversera aux collectivités territoriales. La taxe est assise sur le poids en kilogramme des imprimés émis au cours de l’année précédant la déclaration. Le taux de la contribution volontaire fixé par le Conseil de la société ECOFOLIO est de 0,37 € par kilogramme. La taxe ECOFOLIO est due annuellement. Elle doit être déclarée avant le 1er mars puis liquidée, au plus tard le 30 avril. A titre exceptionnel, en 2010, la déclaration du tonnage d’imprimés papiers émis en 2009 est reportée au 30 septembre et l’acquittement de la contribution au 31 octobre 2010. A défaut de versement volontaire, le redevable sera soumis à la Taxe Générale sur les Activités Polluantes (TGAP) dont le taux est de 1.2 € par kilogramme.

ENTREPRISES EN DIFFICULTE

Vente de gré à gré de l’actif mobilier : date de formation de la vente
(Cass. com., 7 septembre 2010, pourvoi n°09-66.284)


Dans cet arrêt du 7 septembre 2010, la Cour de cassation apporte une réponse définitive à la question de la date de formation de la vente de gré à gré de l’actif mobilier d’une société en liquidation judiciaire, par application de l’article L.642-19 du code de commerce.

Aux termes de cet article, le juge-commissaire autorise les ventes de gré à gré des biens du débiteur, aux prix et conditions qu’il détermine. Antérieurement à la loi de sauvegarde, venue uniformiser les régimes de la cession de gré à gré des meuble et des immeubles, il lui appartenait d’ordonner de telles ventes, et non simplement de les autoriser. La question pouvait donc se poser de la date de formation de la vente : est-elle parfaite dès l’ordonnance du juge-commissaire, ou au moment de la régularisation effective de l’acte de vente?

La question présente un intérêt s’agissant de la purge des éventuels droits de préemption. Au cas d’espèce, le bailleur du débiteur en liquidation bénéficiait d’un droit de préemption en cas de cession du fonds de commerce de son preneur, quelles qu’en soient les modalités. Il convenait donc de déterminer à quel moment ce droit pouvait s’exercer.

En l’espèce, le bailleur avait formé opposition à l’ordonnance du juge-commissaire autorisant la cession, opposition rejetée par les premiers juges comme prématurée. La cour d’appel avait infirmé ce jugement, estimant que l’ordonnance du juge-commissaire ne pouvait intervenir qu’après purge du droit de préemption du bailleur de sorte que, faute d’avoir respecté ce droit réservé au bailleur, la procédure de cession de gré à gré était irrégulière.

La Cour de cassation sanctionne ce raisonnement, au double visa des articles 1134 du code civil et L.642-19 du code de commerce. Pour la Cour, l’exercice du droit de préemption du bailleur était subordonné au caractère irrévocable de l’ordonnance du juge-commissaire : la vente était parfaite dès l’ordonnance du juge-commissaire l’ayant autorisée, sous la condition suspensive que cette décision ait acquis force de chose jugée. Comme l’avaient décidé les premiers juges, l’opposition du bailleur devait donc être rejetée.

Cette décision est conforme à la jurisprudence de la Cour de cassation en matière de cession de gré à gré des immeubles (Cf. Cass. com., 4 octobre 2005, Bull. civ. IV, n°191).

Créance de salaire et poursuite illicite de l’activité
(Cass. soc., 13 juillet 2010, pourvoi n°08-35.305)


Cet arrêt, rendu par la chambre sociale de la Cour de cassation, sur le fondement de l’ancien article L.621-32 du code de commerce, retient toutefois l’attention par la solution qu’il pose.

Conformément à sa jurisprudence, la Cour de cassation rappelle que le contrat de travail se poursuit de plein droit en cas d’ouverture d’une liquidation judiciaire de l’employeur. Plus étonnante est sa position quant à la nature de la créance née de ce contrat de travail, que la Cour considère comme une créance postérieure privilégiée, alors même que l’activité avait été poursuivie en liquidation judiciaire de manière illicite.

Cette décision est en contradiction avec la position généralement admise, selon laquelle la poursuite irrégulière de l’activité en liquidation judiciaire ne peut faire naître régulièrement une créance postérieure. Pour la chambre sociale, au contraire, la créance du salarié doit être admise et est prioritaire.

L’application de cette jurisprudence à la lumière des textes issus de la loi de sauvegarde paraît douteuse. En effet, désormais, non seulement la créance doit être née régulièrement, mais également pour les besoins de la procédure ou du maintien de l’activité provisoire autorisé en application de l’article L.641-10.

CONTRATS COMMERCIAUX

Le paiement: acte ou fait juridique?
(Cass. civ. 1ère, 16 septembre 2010, pourvoi n°09-13.947)


La question n’est pas nouvelle et présente un intérêt essentiel pour déterminer les modes de preuve admissibles en matière de paiement.

Dans un arrêt rendu le 16 septembre 2010, la première chambre civile de la Cour de cassation s’est prononcée en faveur de la qualification de fait juridique et en tire les conséquences sur le terrain de la preuve : "la preuve du paiement, qui est un fait, peut être rapportée par tous moyens".

Cette solution est désormais bien acquise en jurisprudence (Cass. civ. 1ère, 6 juillet 2004, Bull. civ. I, n° 202 ; 30 avril 2009, pourvoi n° 08-13.705). Aussi, dans l’espèce commentée, la Cour de cassation ne pouvait pas ne pas censurer l’analyse de la cour d’appel. Cette dernière avait effectivement refusé que le débiteur d’une reconnaissance de dette apporte la preuve du paiement par la production d’attestations aux motifs qu’il ne produisait aucune quittance constatant qu’il s’était effectivement libéré de sa dette, ni aucun commencement de preuve par écrit émanant du créancier.

L’arrêt est sèchement cassé au visa de l’article 1341 du code civil. On précisera que la solution aurait été différente si le paiement avait été constaté par une quittance car c’est alors la quittance elle-même et donc un écrit qu’il faut combattre, d’où la nécessité d’un écrit contraire.

L’interprétation stricte de la clause résolutoire
(Cass. civ. 3ème, 15 septembre 2010, pourvoi n°09-10.339)


La Cour de cassation rappelle, à l’occasion d’une clause résolutoire insérée dans un bail commercial, que la résiliation de plein droit par application d’une clause résolutoire implique un manquement aux obligations expressément visées dans le contrat. Si, comme en l’espèce, tel n’est pas le cas, on rappellera que le créancier conserve la possibilité de saisir le juge aux fins qu’il prononce la résiliation judiciaire du contrat mais, dans cette hypothèse, il ne sera fait droit à sa demande que si le manquement est suffisamment grave. La clause résolutoire a l’avantage d’enlever au juge toute faculté d’appréciation de la gravité de l’inexécution.

Sur le partage de responsabilité
(Cass. civ. 1ère, 1er juillet 2010, pourvoi n°09-13.896)


Par arrêt en date du 1er juillet 2010, la Cour de cassation a rappelé au visa de l’article 1382 du code civil que le concours de fautes à la réalisation d’un dommage emporte un partage de responsabilité.

Dans cette affaire, une banque ayant consenti un prêt pour l'achat d'un immeuble, avait chargé un notaire de procéder à l'inscription à son profit d'une hypothèque de premier rang. Or, en contradiction avec les termes de l'acte, la banque a remis les fonds au promoteur et non au notaire. Après la révélation, lors de la procédure de saisie immobilière diligentée contre les emprunteurs défaillants, de deux inscriptions hypothécaires primant la sienne la banque a assigné le notaire en responsabilité.

La cour d'appel a conclu à la seule responsabilité du notaire au motif que la faute de la banque n'était pour lui ni irrésistible, ni imprévisible, et aurait pu être évitée si le notaire lui-même n'avait pas commis une faute en s'abstenant de contrôler la réception des fonds. Or, la Cour de cassation a cassé cet arrêt au motif que la faute de la banque qui avait concouru, comme celle du notaire, à la réalisation du dommage, emportait un partage de responsabilité.

CONCURRENCE ET DISTRIBUTION

Contrat de sous-concession et cession du fonds de commerce
du concessionnaire
(Cass. com., 14 septembre 2010, pourvoi n°09-13.508)


Dans l’espèce commentée, un concessionnaire ayant signé un contrat de sous-concession à durée indéterminée avait résilié ce contrat avec préavis de 24 mois, un an avant de céder son fonds de commerce à un tiers.

Quelques jours avant la date de la résiliation annoncée par l’ancien concessionnaire, le nouveau concessionnaire avait confirmé cette résiliation au sous-concessionnaire.

Le sous-concessionnaire poursuivait le nouveau concessionnaire en responsabilité pour résiliation abusive.

L’argumentation du sous-concessionnaire était la suivante : la cession du contrat de sous-concession avec le fonds de commerce ne lui ayant pas été dénoncée, il n’avait pas manifesté son acceptation. Par conséquent, ses relations avec le nouveau concessionnaire avaient, selon lui, donné naissance à un nouveau contrat tacite.

La Cour d’appel d’Aix-en-Provence avait accueilli ce raisonnement, en considérant que " l’acceptation obligatoire du cédé ne pouvait résulter, contrairement à celle du concessionnaire, de la poursuite de la relation commerciale laquelle ne constitue pas une acceptation non équivoque d’une cession non dénoncée". La Cour de cassation ne suit pas ce raisonnement. Selon la Haute juridiction, la cour d’appel, qui y était invitée, aurait dû rechercher si le sous-concessionnaire, qui aurait poursuivi l’exécution du contrat de sous-concession aux mêmes conditions qu’auparavant pendant plusieurs mois avec l’ancien concessionnaire, n’avait pas tacitement accepté la cession du contrat.

Entente dans le secteur bancaire
(Autorité de la Concurrence, décision n° 10-D-28 du 20 septembre 2010)


L’Autorité de la concurrence a prononcé le 20 septembre dernier une condamnation de 384,9 millions d’euros à l’encontre de 11 banques pour s’être entendues sur la mise en place de commissions interbancaires. L’Autorité a notamment sanctionné les banques pour avoir appliqué, entre 2002 et 2007, une commission interbancaire sur 80% des chèques échangés en France à cette période, augmentant ainsi artificiellement, et indirectement, les prix des services bancaires.

S’agissant d’un des principaux moyens de paiement en France, et compte tenu de l’ampleur et de la durée des pratiques, l’Autorité de la concurrence a lourdement sanctionné les banques mises en cause. Une autre décision de l’Autorité de la concurrence est par ailleurs attendue au cours de l’année 2011 concernant cette fois la problématique des commissions interbancaires multilatérales perçues par les banques lors de l'utilisation des cartes bancaires.

Rapport sur l’appréciation de la sanction
en matière de pratiques anticoncurrentielles
(20 septembre 2010)


A la suite d’une décision de la Cour d’appel de Paris (19 janvier 2010) réformant une décision du Conseil de la concurrence (16 décembre 2008), le Ministre de l’économie, de l’industrie et de l’emploi, s’inquiétant de l’imprévisibilité des sanctions en matière de pratiques anticoncurrentielles, a mis en place une mission de réflexion sur l’appréciation de cette sanction.

Ce rapport a été rendu le 20 septembre dernier. Parmi les préconisations y figurant, on peut citer une invitation des autorités à plus de transparence et de débat dans la fixation de la sanction. Il est également préconisé de pondérer une sanction de base (proportionnelle à la valeur des ventes concernées par la pratique) par des circonstances atténuantes et aggravantes.

SOCIAL ET RESSOURCES HUMAINES

Discrimination syndicale dans le cadre de l’évolution de carrière
(Cass. soc., 6 juillet 2010, pourvoi n°09-41.354)


Dans cette affaire, une conseillère bancaire constatant que sa qualification et sa rémunération était inférieures à celles de ses collègues ayant la même ancienneté, se plaignait de subir une discrimination du fait des mandats électifs et syndicaux qu’elle détenait depuis plusieurs années.

La Cour de cassation a considéré que l’employeur ne pouvait se voir reprocher d’avoir exercé une discrimination syndicale à l’égard de la salariée au motif que cette dernière avait, dans les mêmes conditions que ses collègues, bénéficié des possibilités de formation et d’information des opportunités de carrière, mais qu’elle avait manifesté la volonté de rester dans son emploi.

La Haute juridiction a ainsi précisé que l'employeur n'est pas tenu d'assurer la progression du salarié par des changements d'emploi ou de qualification, sauf à ce qu’un accord collectif ou une stipulation particulière du contrat de travail du salarié ne prévoit une progression de carrière automatique.

Principe d’égalité de traitement dans le cadre d’un Plan de
départs volontaires
(Cass. soc., 12 juillet 2010, pourvoi n°09-15.182)


Aux termes d’un arrêt rendu le 12 juillet 2010, la chambre sociale a dû se prononcer sur le pourvoi d’un employeur contraint de recommencer l’ensemble d’une procédure de licenciement économique, à la suite de l’annulation d’un plan de sauvegarde de l’emploi (PSE) pour rupture de l’égalité de traitement entre les salariés.

Le PSE comprenait d’une part, un plan de départ volontaire concernant l’un des établissements et, d’autre part, des mesures de licenciement pour tous les salariés dans l’hypothèse où le plan de départ volontaire serait insuffisant pour atteindre l’objectif en terme de réduction des effectifs.

La Cour de cassation a confirmé l’arrêt d’appel en rappelant que si un PSE peut contenir des mesures réservées à certains salariés, c’est à la condition que tous les salariés de l’entreprise placés dans une situation identique au regard de l’avantage en cause puissent bénéficier de celui-ci, à moins qu’une différence de traitement ne soit justifiée par des raisons objectives et pertinentes, aux conditions d’attribution préalablement définies et contrôlables.

En l’espèce, il existait bien une différence de traitement entre les salariés d’établissements distincts pourtant tous concernés par le PSE.

Interdiction des stages hors cursus à compter du 1er septembre 2010
(Décret n°2010-956, 25 août 2010, JO du 26 août 2010)


Le décret pris en application de la loi relative à l’orientation et à la formation tout au long de la vie du 24 novembre 2010, décrit les caractéristiques des seuls stages désormais autorisés à compter du 1er septembre 2010.

Ces stages, qui doivent faire l’objet d’une convention tripartite, nécessitent d’être intégrés à un cursus pédagogique, aux conditions suivantes : 1/ la finalité et les modalités du stage doivent être définies dans l’organisation de la formation ; 2/ le stage doit être évalué par l’établissement d’enseignement sur la base d’une restitution de la part de l’étudiant. Lorsque ces conditions sont remplies, sont également autorisés, les stages organisés dans le cadre de formations permettant une réorientation des étudiants, formations complémentaires destinées à favoriser des projets d’insertion professionnelle, périodes durant lesquelles l’étudiant suspend temporairement sa présence dans l’établissement où il est inscrit pour exercer d’autres activités lui permettant d’acquérir des compétences en cohérence avec sa formation.

IMMOBILIER

Nullité du congé et versement d’une indemnité d’éviction
(Cass. civ. 3ème, 15 septembre 2010, pourvoi n°09-15.192)


Nul ne saurait prétendre tirer avantage de ses propres erreurs. Voici la leçon à retenir de l’arrêt commenté. Un bailleur qui avait consenti un bail commercial à une société, lui a notifié son refus de renouvellement par lettre recommandée avec accusé de réception. Le locataire qui avait déjà quitté les lieux, a contesté la régularité de la résiliation et a sollicité le paiement d’une indemnité d’éviction. Le bailleur s’y est opposé en invoquant la nullité du congé, irrégulier en la forme. Selon le bailleur, le congé étant nul, le bail s’est nécessairement poursuivi par tacite reconduction, de sorte que le locataire ne pouvait prétendre au versement d’une indemnité d’éviction.

La Cour de cassation approuve les juges du fond d’avoir dit que le locataire avait droit à une indemnité d’éviction, au motif que "le bailleur qui a notifié à son locataire un congé par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ne peut se prévaloir de la nullité de l’acte qu’il a lui-même délivré". Le fait que le locataire ne se soit pas maintenu dans les lieux malgré le caractère nul du congé n’autorisait pas pour autant le bailleur à se prévaloir de cette nullité et à tenter de caractériser une faute du preneur dans la résiliation du bail, en quittant les lieux. La solution ne peut qu’être approuvée, le bailleur ne saurait tirer avantage des erreurs qu’il a lui-même commises.

Refus de renouvellement et inopposabilité au cessionnaire
(Cass. civ. 3ème, 15 septembre 2010, pourvoi n°09-14.519)


Un bailleur avait signifié à son preneur, mis en redressement judiciaire, un congé à effet du 31 mars 2004, avec refus de renouvellement pour motifs graves et légitimes, sans paiement d’une indemnité d’éviction. Avant l’expiration du bail, le mandataire liquidateur a signifié au bailleur, le 7 novembre 2004, la cession du fonds de commerce. La bailleresse a toutefois maintenu son refus le renouvellement sollicité par le cessionnaire qui a assigné cette dernière en paiement d’une indemnité d’éviction. La Cour d’appel a débouté le cessionnaire de sa demande de paiement de l’indemnité d’éviction, au motif que le cessionnaire ne pouvait avoir plus de droits que le cédant et que les manquements du cédant étaient opposables au cessionnaire.

La Cour de cassation censure les juges du fond d’avoir ainsi statué au motif que "le bailleur ne peut relever comme motifs graves et légitimes de refus de renouvellement que des faits imputables au locataire sortant lui-même", soit au cédant uniquement. Est-ce à dire que la Cour de cassation reconnaît au cessionnaire le droit au versement d’une indemnité d’éviction, là où le cédant se l’était vu refuser? En réalité, la Cour de cassation sanctionne au regard de l’objet du litige, circonscrit par les parties, à savoir le refus de renouvellement et, dans cette perspective, il est constant que le cessionnaire ne peut se voir reprocher les manquements du cédant. Mais le débat aurait dû porter sur le droit à l’indemnité d’éviction, car le refus de renouvellement était déjà acquis lorsque le fonds a été cédé.

PROPRIETE INTELLECTUELLE

La validité des marques tridimensionnelles, le cas de la brique LEGO
(CJUE, 2 septembre 2010, aff. C-48/09)


Les marques tridimensionnelles, celles composées de la forme du produit ou de son conditionnement, sont valables sous réserve de respecter les conditions de validité de toute marque et de ne pas relever du champ des exclusions propres aux signes tridimensionnels. Parmi celles-ci, figure l’exclusion des signes constitués exclusivement par la forme du produit nécessaire à l’obtention d’un résultat technique (art.7,§1,e)ii) du règlement sur la marque communautaire).

L’affaire ayant conduit à l’arrêt commenté concerne une brique de jeu LEGO, déposée à titre de marque et objet, depuis son dépôt, de contestation quant à sa validité. Le TPICE, confirmant la décision de la grande chambre des recours de l’OHMI, a déclaré la marque nulle. La société LEGO a saisie la CJUE d’un recours.

La requérante reprochait au tribunal d’avoir retenu une conception trop large de l’exclusion des signes constitués par la forme du produit nécessaire à l’obtention d’un résultat technique. En réponse à ce grief, la CJUE rappelle le motif de cette exclusion consistant à éviter de conférer à une entreprise un monopole sans limitation de durée, sur une solution technique ou des caractéristiques utilitaires d’un produit.

Aussi, ne peut être admis comme marque une forme constituée exclusivement, dans ses caractéristiques essentielles, par la forme du produit techniquement causale et suffisante à l’obtention du résultat technique visé, même si ce résultat peut être atteint par d’autres formes employant la même, ou une autre, solution technique.

Procédure d’opposition et appréciation de la similitude des marques
(CJUE, 2 septembre 2010, aff. C-254/09)


Dans le cadre d’une procédure d’opposition à l’encontre de l’enregistrement d’une marque communautaire, divers arguments étaient avancés devant l’OHMI pour établir la similitude entre le signe dont l’enregistrement était contesté et la marque servant de base à l’opposition. Parmi ceux-ci, était avancée l’idée selon laquelle il convient de tenir compte de l’emploi qui est fait de la marque dont l’enregistrement est demandé. En l’espèce, le déposant avait déjà fait usage du signe dont l’enregistrement était demandé, sous une forme mettant en exergue les éléments communs avec la marque fondant l’opposition.

La Cour indique que la similitude entre deux marques doit être appréciée par rapport au consommateur moyen, en faisant référence aux qualités intrinsèques desdites marques sans tenir compte des circonstances relatives au comportement de la personne qui demande l’enregistrement. En d’autres termes, le comportement de la personne qui demande une marque communautaire et sa mauvaise foi éventuelle, ne sont pas des éléments pertinents dans le cadre d’une procédure d’opposition. Il en différemment dans le cadre d’une action en nullité pour mauvaise foi.

Saisie-contrefaçon et juge compétent
(Cass.com., 14 septembre 2010, pourvoi n° 09-16.854)


Cet arrêt se prononce sur une question de procédure relative à la saisie-contrefaçon prévue par l’article L.716-7 du CPI. Le président du TGI est en principe seul compétent pour ordonner une telle mesure, ce qui ne vaut que lorsque la mesure est demandée avant toute action au fond tandis que pendant le cours de l’instance, c’est le président de la chambre saisie qui est compétent. Par cet arrêt, la cour précise le juge compétent en appel.

Selon la Cour, les dispositions de l’article 812 alinéa 3 du CPC ne s’appliquent qu’aux requêtes déposées au cours de la procédure de première instance ; au cours de la procédure d’appel, le premier président est seul compétent pour ordonner sur requête une mesure de saisie-contrefaçon. En matière de saisie-contrefaçon, le juge compétent pour l’ordonner dépend du stade de la procédure auquel cette mesure est sollicitée.

DROIT MEDICAL

Revirement de la Cour de cassation quant à la sanction du défaut
d’information du patient
(Cass. civ. 1ère, 3 juin 2010, pourvoi n°09-13.591)


L’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 3 juin 2010 concerne un homme atteint depuis plusieurs années de troubles urinaires s’aggravant, pour lesquels un urologue a préconisé et réalisé en 2001 une adénomectomie prostatique, mais sans l’informer au préalable du risque grave d’impuissance inhérent à cette intervention, risque qui s’est réalisé.

La Cour d’appel qui avait constaté le défaut d’information, avait écarté toute responsabilité du médecin du fait de l’absence de préjudice réparable, considérant qu’aucune perte de chance ne pouvait être retenue, au regard de la pathologie dont souffrait le patient et en raison de l’absence d’alternative thérapeutique.

La motivation de la Cour était en accord avec la position défendue par la Cour de cassation, selon laquelle en présence d’un défaut d’information, seule la perte de chance de refuser l’acte non consenti est indemnisée.

Cependant, la Haute juridiction opère un complet revirement de jurisprudence. Sous les visas des articles 16, 16-3 et 1382 du code civil, la Cour de cassation affirme en effet, après avoir rappelé l’obligation du médecin d’informer le patient et de recueillir son consentement, "que le non-respect du devoir d’information qui en découle, cause à celui auquel l’information était légalement due, un préjudice, qu’en vertu du dernier des textes susvisés, le juge ne peut laisser sans réparation".

Désormais, la responsabilité du médecin pour défaut d’information n’est plus une responsabilité contractuelle, mais délictuelle.

Par ailleurs, la Haute juridiction affirme que le défaut d’information cause nécessairement au patient un préjudice, "fût-il uniquement moral", que le juge doit obligatoirement indemniser en tant que tel.

La Loi anti-Perruche à l’épreuve de la question prioritaire
de constitutionnalité
(Conseil constitutionnel, 11 juin 2010, n° 2010-2 QPC)


L’article 1er de la Loi du 4 mars 2002, prévoit que "nul ne peut se prévaloir d’un préjudice du seul fait de sa naissance. La personne née avec un handicap dû à une faute médicale peut obtenir la réparation de son préjudice lorsque l’acte fautif a provoqué directement le handicap ou l’a aggravé".

Le Conseil constitutionnel a été saisi par une décision du Conseil d’état du 14 avril 2010, des dispositions législatives issues de la Loi de mars 2002 dite « anti-Perruche » dont la conformité à la Constitution était contestée.

Devant le Conseil d’Etat, la requérante a contesté l’interdiction ainsi faite à l’enfant et a soulevé la question de la conformité à l’article 4 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen (DDHC) qui fonde le principe de responsabilité et donc de la réparation d’un dommage causé à autrui, des dispositions introduites à l’article L.114-5 du code de l’action sociale et des familles par le I de l’article 1er de la Loi du 4 mars 2002.


L’application rétroactive de ces dispositions aux instances en cours au 7 mars 2002 (date d’entrée en vigueur de la loi) qui couvrent ainsi des préjudices résultants de fautes commises antérieurement à cette date, était également contestée.

Dans sa décision du 11 juin 2010, le Conseil constitutionnel a jugé que "la limitation du préjudice indemnisable décidée par le législateur (article 1er de la Loi du 4 mars 2002) ne revêt pas un caractère disproportionné au regard des buts poursuivis". Ainsi cette disposition n’est pas contraire à la Constitution.

En revanche, le Conseil a considéré que les dispositions relatives aux conditions d’application dans le temps de la loi du 4 mars 2002 étaient inconstitutionnelles, estimant que des motifs d’intérêt général ne justifient pas des modifications relatives aux droits des personnes qui avaient, avant la date du 4 mars 2002, engagé une action en justice afin d’obtenir la réparation de leur préjudice.

PERSONNES ET PATRIMOINE

Equité et prestation compensatoire
(Cass. civ. 1ère, 8 juillet 2010, pourvoi n°09-66.186)


Pour confirmer l’arrêt de la Cour d’appel en ce qu’il avait refusé d’accorder une prestation compensatoire à l’épouse fautive, la Cour de cassation s'est fondée sur la combinaison des articles 270 alinéa 2 et 271 du code civil, en estimant que l’épouse « ne versait aucune contribution » pour l’entretien de ses enfants « et ne leur rendait que de rares visites ». En outre, elle constatait qu’elle "n'avait que 33 ans lorsqu'elle a cessé d'avoir la charge des enfants et ne justifiait pas des efforts entrepris pour suivre une formation ou exercer un emploi". Ainsi, si en définitive la Cour a fait une exacte application de la clause d’équité créée par la loi n°2004-439 du 26 juillet 2004, il appert néanmoins que cette clause pourrait donner lieu à un jugement de valeur de la qualité, de la moralité des époux, laissant place à l’arbitraire.

Projet de simplification du divorce par consentement mutuel
(Rép. min., n°77838, JAON Q du 20 juillet 2010)


Le secrétaire d'État à la justice interrogé sur le projet de simplification de la procéd

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