Bonjour, Je m’apprête à racheter un fond de commerce de "piano-bar" bénéficiant d'un bail de "bar restauration"; dans le but d'y installer un "bar / sandwicherie" en franchise. Ce bail arrive à expiration dans un peu plus d'un an. Le propriétaire peut-il dénoncer un changement d'activité ou une vente de droit au bail déguisée et refuser le renouvellement du bail ? A savoir que le vendeur stipule dans le compromis qu'il ne vend pas son enseigne et qu'il se garde le droit d'ouvrir sous le même nom ailleurs. Plus généralement, l'achat d'un "emplacement , du mobilier/agencement et matériel, et une partie de la clientèle" peut-il être considéré comme une vente de fonds de commerce ? Merci.
Madame, Monsieur,
Vous trouverez ci-après un début de réponse volontairement généraliste dans la mesure où nous ne disposons pas d’éléments, notamment le bail.
1- Vous nous indiquez que le bail comporte une destination de « bar-restaurant » (il est probable que la destination contractuelle soit différente dès lors que nous indiquez qu’y serait exercée, semble-t-il, une activité de piano-bar).
Le changement d’activité, sans autorisation préalable du Bailleur, peut effectivement constituer une faute susceptible de constituer un motif grave et légitime amenant le bailleur à refuser le renouvellement sans paiement d’une indemnité d’éviction (article L.145-17 du Code de commerce). La jurisprudence en la matière est très abondante et fluctuante.
Elle tend néanmoins à considérer que l’activité de restauration rapide impliquant la vente de sandwicherie ne pourrait être incluse dans l’activité de « bar-restaurant » telle que celle qui semble être prévue au bail.
Le changement d’activité pourrait peut-être être envisagée, sous réserve des dispositions du bail, après autorisation préalable et expresse du bailleur.
2- En vertu des dispositions de l’article L145-16 alinéa 1er du Code de commerce, « Sont également nulles, quelle qu’en soit la forme, les conventions tendant à interdire au locataire de céder son bail ou les droits qu’il tient du présent chapitre à l’acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise. »
Cette disposition n’est pas applicable lorsque la cession du bail ne s’accompagne pas de la cession du fonds de commerce.
Ainsi, les parties peuvent être tentées de dissimuler une cession de droit au bail sous une cession du fonds de commerce du locataire pour échapper aux restrictions à la cession du bail que peut comporter le bail .
Nous ignorons les clauses du bail quant à la possibilité de céder le seul droit au bail
En tout état de cause, les tribunaux ne s’attachent pas à la qualification donnée par les parties Pour déterminer si l’opération constitue une cession de fonds de commerce ou une cession de droit au bail, ils recherchent si la clientèle a été transférée.
Il a notamment été jugé que la cession du fonds de commerce constitue une cession déguisée du seul droit au bail dès lors que :
- n’ont pas été cédés ni les éléments corporels tels que le matériel, le mobilier et les stocks, ni la clientèle puisque le cédant s’est réservé l’usage du nom commercial et de l’enseigne qu’il exploite à proximité
- le cédant transporte son fonds en un autre lieu et cède le droit au bail pour l’exercice du même commerce
En revanche, la jurisprudence n’exige pas que la cession du fonds porte sur la totalité du fonds de commerce. Ainsi, une cession partielle de fonds est suffisante dès lors que le fonds comprend plusieurs branches d’activités pouvant constituer des fonds de commerce distincts et autonomes.
Dans l’hypothèse où le bail stipulerait que toute cession de droit au bail isolée serait interdite (ce que nous ignorons n’ayant pas eu connaissance des documents), il existe un risque de voir qualifier l’opération de cession déguisée de droit au bail et donc d’être annulée dès lors que :
- le cédant conserve son enseigne
- le cédant se réserve la possibilité de s’installer à proximité
- l’activité projetée n’est pas totalement identique puisque vous n’envisagez pas d’exercer une activité de bar –restauration mais de bar sandwicherie
Une cession de droit au bail déguisée constitue également un motif de refus de renouvellement sans indemnité d’éviction.
Cordiales salutations.
François-Luc Simon
Avocat Associé-Gérant (Simon Associés)
Docteur en droit
Membre du collège des Experts de la Fédération Française de le Franchise