Dossiers de la franchise

La Lettre du Cabinet Mai 2009

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ÉDITORIAL

La chambre commerciale de la Cour de cassation vient de trancher l’une des questions de droit des sociétés les plus débattues et discutées ces derniers mois : l’expert, dans sa mission d’évaluation des droits sociaux, est-il lié par les clauses des statuts ou dispose t-il d’une totale liberté ? L’arrêt rendu sur cette question, destiné à la plus large diffusion, emporte des conséquences pratiques essentielles qu’il nous est apparu nécessaire d’expliciter par les deux pages de notre « libre propos ».

Outre cette décision fondamentale, l’actualité du droit des affaires est enrichie par la jurisprudence consacrant l’obligation pour le cédant de parts sociales de remettre au cessionnaire l’écrit constatant la cession, et par une réponse ministérielle sur la validité, au regard de l’infraction d’abus de bien social, de différents montages relatifs au local où la société exerce son activité. Dans le domaine du droit des entreprises en difficulté, trois décisions importantes apportent des précisions utiles concernant le recours subrogatoire de la caution, la recevabilité du recours du candidat repreneur évincé et le sort de l’acte à titre gratuit passé sur un bien commun au cours de la période suspecte.

En droit de la concurrence et de la distribution, un arrêt de la CJCE, lourd de conséquences pour notre droit national, condamne la prohibition de principe des ventes avec primes, tandis qu’un arrêt de Cour d’appel de Paris consacre la licéité des enregistrements comme mode de preuve devant les autorités de la concurrence. Les choses évoluent ...

Enfin, dans les autres domaines du droit, on retiendra essentiellement l’actualité du droit des contrats (qui précise utilement le régime des cessions de créances et de dettes) et du droit social (où la Haute Cour confirme notamment sa position en matière de faute lourde du salarié).

Bonne lecture.

Jean-Charles Simon Avocat associé
François-Luc Simon Avocat associé


LIBRE PROPOS

Les clauses d’évaluation des droits sociaux face à l’article 1843-4 du code civil(Cass. com., 4 mai 2009, pourvoi n°08-17.465)

Pour ceux qui en doutaient encore, la chambre commerciale de la Cour de cassation vient de réaffirmer, avec fermeté, la primauté de l’article 1843-4 du code civil sur les clauses d’évaluation des droits sociaux. Aux termes de cette disposition, les parties à une cession de titres peuvent, en cas de contestation sur le prix de cession, désigner d’un commun accord, un expert chargé de fixer la valeur des titres. A défaut de consensus sur la désignation de l’expert, ce dernier peut-être judiciairement désigné.

Jusqu’à très récemment, l’on pouvait penser que ce texte, d’ordre public, ne trouvait pas à s’appliquer dans les cas de où les parties se sont accordées, en prévision d’une cession, sur une clause de fixation du prix. Aux termes de ces clauses, très fréquentes dans les statuts de sociétés et les pactes d’actionnaires, le prix de cession est au moins déterminable et s’impose donc aux parties conformément à l’article 1591 du code civil. Les parties ne devraient donc pas, même si l’une d’elles venaient ensuite à contester le prix de cession, pouvoir bénéficier des dispositions de l’article 1843-4 qui ne s’applique qu’en l’absence d’accord sur le prix.

Par deux arrêts du 4 décembre 2007, la chambre commerciale de la Cour de cassation est venue quelque peu ébranler cette position en affirmant qu’en cas de cession forcée prévue par les statuts et même si ces derniers contiennent une formule de calcul de prix, la partie qui conteste le prix peut demander, sur le fondement de l’article 1843-4, la désignation d’un expert chargé d’évaluer la valeur des titres (Cass.com. 04/12/2007, n°06-13.913). Cet arrêt a suscité les plus vives critiques de la part des auteurs qui ont appelé de tout leurs vœux un revirement de jurisprudence.

Malgré ces échos, la chambre commerciale a, tout en apportant certaines précisions, réaffirmé sa position dans un arrêt de cassation du 4 mai dernier (Cass. com., 04.05.2009, n°08-17.465).

Maintenant que les doutes sont dissipés, il est nécessaire, pour le praticien et les parties qui manient au quotidien ce type de clause, de pouvoir appréhender les tenants (1) et les aboutissants (2) de cette jurisprudence aujourd’hui fermement établie.

1/ La position actuelle de la chambre commerciale
a/ Le recours à l’expert nonobstant la présence d’une clause d’évaluation des droits sociaux

Dans les espèces ayant donné lieu aux arrêts précités de 2007 et de 2009, les associés contraints de céder, en vertu d’une clause statutaire, leurs parts sociales, contestaient le prix de cession fixé en application d’une formule de calcul, également prévue par les statuts.

Alors même qu’en devenant associé, ils avaient nécessairement accepté l’ensemble des dispositions statutaires, en ce y compris la clause de valorisation des parts sociales, les associés sortants ont pu demander en justice la désignation d’un expert chargé de fixer la valeur des titres dans les conditions de l’article 1843-4.

Au grand dam de la liberté contractuelle et de la force obligatoire des conventions, la clause de détermination du prix de cession se trouve donc écartée au profit de l’évaluation par un tiers estimateur désigné en justice.

b/ La liberté totale de l’expert dans sa mission d’évaluation

Au lendemain des arrêts du 4 décembre 2007, s’est posée la question de savoir si l’expert désigné en présence d’une clause d’évaluation, il était lié par la formule de calcul stipulée.

Selon certains auteurs, les juges ont seulement souhaité protéger l’associé sortant qui contesterait non la formule de calcul initialement prévue mais l’application de cette formule.

Pour ces auteurs, l’expert ne devait donc pas s’écarter des directives et des formules de calcul fixées par les parties. Ils s’appuyaient à ce titre sur un arrêt de la Cour d’appel de Paris du 14 novembre 2007 qui a affirmé que les clauses d’évaluation statutaires étaient opposables à l’expert et qu’elles devaient le guider dans sa mission d’évaluation.

C’est justement cet arrêt qu’est venue censurer la chambre commerciale le 4 mai dernier en affirmant que ni le juge, ni les statuts ne peuvent limiter la marge de manœuvre de l’expert qui est libre, selon la Haute Cour, de déterminer « les critères les plus appropriés pour fixer la valeur des droits [sociaux]».

La clause d’évaluation des droits sociaux se trouve donc totalement neutralisée par le recours à l’expertise de l’article 1843-4.

Face à la rigueur de ces solutions, et dans un contexte économique où les clauses d’évaluation des droits sociaux se sont, du fait de leur grande utilité, fortement multipliées, il semble indispensable de pouvoir cerner la portée de ces solutions.

2/ Le giron de la position de la chambre commerciale
a/ Les domaines concernés

Avant l’arrêt de 2009, certains auteurs, très critiques à l’égard des arrêts de 2007, ont tenté d’en minimiser la portée en considérant que ces solutions ne devaient s’appliquer que dans les cas d’exclusions statutaires comme dans les espèces jusqu’ici soumises à la Cour de cassation.

Selon ces auteurs, dans ce cas la cession des titres par l’associé exclu, bien qu’elle résulte des statuts, a davantage les caractères d’une cession forcée d’origine légale.

Insérées dès l’origine dans les statuts et le plus souvent imposées par l’associé majoritaire, ces clauses sont rarement le fruit d’une liberté contractuelle totale et l’intervention ultérieure d’un tiers pour rechercher la juste valeur des titres se justifie dans ce cas plus aisément.

A suivre cette analyse, les clauses de cession volontaire (clause de sortie conjointe, clause de liquidité….) et surtout les pactes extrastatutaires dont la nature est purement contractuelle ne devaient donc pas être concernés par cette nouvelle jurisprudence. Dans ces domaines, les clauses d’évaluation conservaient, selon ces auteurs, toute leur force.

Toutefois, la seule lecture de l’attendu de principe de l’arrêt du 4 mai 2009 pourrait convaincre du contraire. Les juges de la Haute Cour, reprenant les termes très généraux de l’article 1843-4, affirment que « dans tous les cas où sont prévus la cession de droits sociaux d’un associé, ou le rachat de ceux-ci par la société, la valeur de ces droits est déterminée, en cas de contestation, par un expert désigné, soit par les parties (…)».

En l’état actuel, il est donc nécessaire de faire preuve de la plus grande prudence en considérant que ces solutions ont une vocation générale et qu’elles ne semblent pas épargner les pactes extrastatutaires.

b/ Un domaine épargné : les SAS

D’aucuns diront que les nouvelles solutions jurisprudentielles n’empêchent pas les parties de continuer de prévoir ce type de clauses quitte à ce qu’elles soient ignorées par l’expert désigné ultérieurement.

Il semble toutefois nécessaire de rester vigilant puisque c’est avant tout le caractère d’ordre public de l’article 1843-4 que les juges réaffirment en filigrane de ces différents arrêts. Il ne faut donc pas exclure l’éventualité que certains d’entre eux jugent qu’une clause de valorisation qui dérogerait à l’article 1843-4 doit être annulée.

L’avenir des clauses d’évaluation est-il pour autant totalement compromis ?

Il semblerait qu’il reste un domaine où ce type de clauses pourra produire tous ses effets, à savoir les SAS. L’on rappellera que, dans ces sociétés, toute liberté est laissée aux parties pour prévoir dans les statuts des cas de cession forcée.

Or, l’article L.227-18 du code de commerce permet dans cette hypothèse aux rédacteurs des statuts d’insérer des clauses de valorisation, et de ne recourir à l’article 1843-4 qu’en l’absence d’une telle clause ou d’accord entre les parties.

Dans ces sociétés où une place prépondérante est donnée à la liberté contractuelle, il semblerait que le législateur n’ait pas voulu conférer de caractère d’ordre public à l’article 1843-4.


CORPORATE

Acquisition démembrée d’un bien immobilier et abus de bien sociaux(Réponse ministérielle n°28171, JOAN Q 5 mai 2009 p.4356)

Dans une réponse ministérielle en date du 5 mai 2009, la Garde des Sceaux a répondu à une question parlementaire dont l’objet était de savoir si les opérations qui consistent, pour un dirigeant de société, à acquérir la nue-propriété d’un immeuble, l’usufruit étant acquis par la société qu’il dirige, peuvent être qualifiées d’abus de biens sociaux. Dans sa question, le parlementaire a également demandé au Ministre de la Justice si cette infraction est caractérisée lorsque c’est une SCI qui acquière un immeuble pour le louer à une autre société dont le dirigeant est l’associé principal de la SCI. Il faut savoir que ce type de montage peut, selon certains spécialistes, constituer un abus de biens sociaux. Tout d’abord, la mise en location d’un bien immobilier par une SCI à une société détenue par le principal associé de la SCI, alors même que la société locataire a les moyens financiers d’acquérir la pleine propriété dudit bâtiment, favorise indirectement le dirigeant de la société locataire. En effet, ce montage appauvrit la société locataire au profit de la SCI dont il est associé principal. La question de l’abus de biens sociaux demeure moins évidente lorsqu’il s’agit d’une acquisition démembrée. Toutefois, le fait pour un dirigeant de se réserver la nue-propriété alors même que la société dispose des moyens financiers d’en acquérir la pleine propriété peut faire transparaître un intérêt personnel susceptible de caractériser un abus de biens sociaux. Dans sa réponse du 5 mai dernier, la Ministre rappelle tout d’abord que l’infraction d’abus de biens sociaux doit permettre de sanctionner les dirigeants qui font un usage des biens de la société qu’ils savent contraire à l’intérêt social de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société dans laquelle ils ont directement ou indirectement des intérêts. Elle énonce ensuite que, sous réserve de l’appréciation souveraine des juges du fond, les montages juridiques décrits dans la question parlementaire ne semblent pas constituer, en tant que tels, des abus de biens sociaux. En effet, même si ces opérations peuvent sembler favoriser les intérêts du dirigeant, elles ne seront pas pour autant contraires à l’intérêt social. Selon la Garde des Sceaux, il convient de s’attacher aux conditions économiques de ces transactions, en analysant, par exemple, le montant de l’acquisition du bien, du point de vue tant de l’usufruitier que du nu-propriétaire ; en contrôlant l’origine des fonds ayant financé les opérations, ou encore les conditions dans lesquelles l’usufruit a été conclu. La Garde des sceaux conclut qu’en tout état de cause, le fait pour la société d’avoir la capacité d’acquérir la pleine propriété de l’immeuble est inopérant pour déterminer si les faits en cause peuvent recevoir la qualification d’abus de biens sociaux.

Cession de parts sociales : sanction en l’absence d’écrit(Cass. com., 7 avril 2009, pourvoi n°08-15.593)

En vertu de l’article L.221-14 du code de commerce, applicable, par renvoi, aux SARL (C. com. art. L.223-17), toute cession de parts sociales doit être constatée par écrit. Selon la jurisprudence, l’exigence d’un écrit n’est pas une condition de validité de la cession qui est parfaite dès l’accord des parties sur la chose et le prix en matière de vente. En réalité, l’écrit est exigé à titre de preuve. Plus précisément, dans le cas d’une cession de parts sociales, l’article L.221-14 du code de commerce ne considère que la cession n’est opposable aux tiers qu’après dépôt de l’acte de cession au siège social de la société ainsi qu’au greffe du tribunal compétent. Ceci étant, les textes ne précisent pas lequel, du cédant ou du cessionnaire, doit établir l’écrit. En pratique et dans la mesure où le cessionnaire se charge le plus souvent de procéder aux formalités d’opposabilité, c’est le cédant qui prépare et rédige l’acte de cession.

Par un arrêt du 7 avril dernier, la chambre commerciale de la Cour de cassation vient consacrer cette pratique. Celle-ci affirme que le cédant manque à son obligation de délivrance en ne remettant pas au cessionnaire un écrit signé par les parties qui constate la cession. La Cour de cassation a dès lors approuvé les juges du fond d’avoir prononcé la résolution de la cession sur le fondement de l’article 1610 du code civil. Satisfaisante sur le plan pratique, cette solution l’est aussi d’un point de vue juridique. En effet, en matière de vente, la délivrance de la chose implique de mettre l’acquéreur en possession effective du bien cédé. Or, comme cela a été évoqué, en l’absence d’écrit, le cessionnaire ne pourra justifier auprès des tiers, et en premier lieu de la société, qu’il est le titulaire des parts sociales cédées.


DROIT FISCAL

Dirigeants partant à la retraite : le régime fiscal des plus-values de cession de droits sociaux(Instruction fiscale du 7 avril 2009, BOI n° 5 C-2-09)

Les dirigeants de PME européennes qui, à l’occasion de leur départ à la retraite, cèdent du 1er janvier 2006 au 31 décembre 2013, les titres de leur société, bénéficient, sur la base de l’article 150-0 D ter du CGI, d’un abattement sur la plus-value, égal à un tiers par année de détention au-delà de la cinquième. Ce régime de faveur est subordonné au respect de certaines conditions prévues à l’article précité. Ainsi, entre autres conditions, la cession doit porter sur la totalité des titres ou droits détenus par le cédant (cession totale) ou, dans certaines conditions, sur une partie seulement de ceux-ci (cession partielle) et, dans l’année suivant ou précédant cette cession, le cédant doit cesser toute fonction dans la société et faire valoir ses droits à la retraite.

Afin de favoriser les cessions échelonnées des titres ou droits de leur société par les dirigeants partant à la retraite, la loi de finances rectificative pour 2008 (Art. 38-II) a, d’une part, porté d’une année à deux années le délai dont dispose le dirigeant cédant pour céder les titres ou droits de sa société, cesser toute fonction dans ladite société et faire valoir ses droits à la retraite ; d’autre part, aménagé les conditions de remise en cause de l’abattement pour la durée de détention lorsque, dans ce délai de deux ans, le dirigeant n’a pas cédé totalement (ou partiellement) les titres ou droits de sa société, n’a pas cessé ses fonctions dans ladite société ou n’a pas fait valoir ses droits à la retraite. Une instruction du 7 avril 2009 commente ces aménagements.

Principe de l’intangibilité du bilan et asymétrie(Conseil d’Etat, 13 février 2009, n°29-81.08)

Dans un arrêt récent du 13 février 2009, le Conseil d’Etat rappelle les dispositions de la loi de finances rectificative pour 2004 (30 décembre 2004, n°2004-1485).

En effet, l’article 38 modifié du CGI nécessite dans son application de distinguer entre les impositions établies avant ou après le 1er janvier 2005 et instaure, pour la première période, une situation asymétrique entre l’administration et le contribuable quant au droit d’invoquer le principe de l’intangibilité du bilan d’ouverture du premier exercice non prescrit dans le cadre du calcul du bénéfice net.

Il en résulte pour les impositions établies avant le 1er janvier 2009 que l’administration a la possibilité de procéder à la correction du bilan de clôture du premier exercice prescrit et du bilan d’ouverture du premier exercice non prescrit, tandis que le principe de l’intangibilité du bilan d’ouverture ne peut être invoqué par le contribuable.

ISF : passif grevant un bien démembré(Cass. com., 31 mars 2009, pourvoi n°08-14-645)

Dans un arrêt du 31 mars 2009, la Cour de cassation vient de se prononcer sur l'intéressante question de la déduction, par le nu-propriétaire, de son actif taxable à l'ISF, d'un emprunt contracté pour acquérir ses droits et financer des travaux. L'administration et les juges du fond avaient considéré qu'en matière d'ISF, le bien grevé d'usufruit étant en principe compris dans le patrimoine de l'usufruitier pour sa valeur en pleine propriété, le nu-propriétaire ne peut, en conséquence, déduire de son actif taxable les dettes afférentes à ce bien.

Selon eux, pour le nu propriétaire, le bien était exonéré d'ISF et entrait dans les prévisions de l'article 769 du CGI. La Cour de cassation a censuré cette position, pour erreur de droit et a renvoyé l'affaire devant les juges du fond.

A ce propos, la doctrine administrative autorise d’ores et déjà le nu-propriétaire d’un bien à déduire de son patrimoine imposable les dettes afférentes à ce bien qui sont à sa charge. Cette déduction peut donc être appliquée à la déclaration ISF 2009 déposée le 15 juin prochain.


ENTREPRISES EN DIFFICULTÉS

Recours subrogatoire de la caution(Cass. com., 12 mai 2009, pourvoi n°08-13.430)

L’article L.643-11 du code de commerce prévoit une dérogation à l’effet extinctif des créances du débiteur consécutivement au jugement de clôture pour insuffisance d’actif, au profit des cautions et coobligés. Ceux-ci sont en effet autorisés à poursuivre le débiteur pour les sommes qui auront été payées en ses lieu et place.

Une incertitude demeurait quant à la nature du recours dont bénéficiait la caution à l’encontre du débiteur. En toute hypothèse, la créance devait exister. Or, sous l’empire de la loi du 25 janvier 1985, une créance qui n’avait pas fait l’objet d’une déclaration de créance en temps et en heure se trouvait éteinte alors que, depuis la loi du 26 juillet 2005, l’absence de déclaration de la créance de la caution, courante en pratique, entraîne de facto son inopposabilité au débiteur lorsque les engagements énoncés dans le plan ou décidés par le tribunal ont été tenus.

En dépit des désaccords doctrinaux, la Cour de cassation est venue rappeler que la caution disposait des deux recours : le recours personnel et le recours subrogatoire. Le recours personnel est subordonné à la déclaration de sa créance par la caution, alors que le recours subrogatoire lui permet de profiter de la déclaration de créance du créancier.

Irrecevabilité du recours du candidat repreneur évincé(Cass. com., 28 avril 2009, pourvoi n°07-18.715)

Si elle est critiquable, notamment de par sa justification procédurale peu précise, la solution est claire et semble désormais fixée : dans le cadre d’une vente de gré à gré prévue par l’article L.622-18 du code de commerce, le candidat à la reprise d’un actif d’un débiteur en liquidation judiciaire, écarté au profit d’un de ses concurrents, n’a pas de recours contre la décision du juge commissaire autorisant – ou ordonnant – la cession du bien. Le candidat évincé n’a en effet, au sens de l’article 4 du code de procédure civile, aucune prétention à présenter au juge, et par conséquent, pas « d’ intérêt légitime au succès ou au rejet d’une prétention », condition de recevabilité d’une action posée par l’article 31 du code de procédure civile. La décision considérée est rendue sous le régime de la loi du 25 janvier 1985 mais la solution ne change pas après les réformes successives du 26 juillet 2005 et du 18 décembre 2008 : le recours étant fermé au repreneur évincé, peu lui importe qu’en vertu du nouvel article R.642-37-3 du code de commerce, créé par le décret du 12 janvier 2009, les recours contre les décisions du juge-commissaire doivent être exercés devant la cour d’appel, sa demande n’en demeure pas moins irrecevable.

Nullité de la période suspecte : un bien commun est le gage commun des créanciers(Cass. com., 7 avril 2009, pourvoi n°06-19.538)

Le sort de l’acte à titre gratuit passé par des époux sur un bien issu de la communauté au cours de la période suspecte n’était pas évident au regard des difficultés pratiques que posent les biens insusceptibles d’individualisation. En l’espèce, il s’agissait d’un acte à titre gratuit portant sur un bien commun constituant l’assiette du gage du créancier.

Dans cet arrêt du 7 avril 2009, la Cour de cassation s’est inspirée d’une décision antérieure portant sur des faits similaires (Cass. civ. 1ère, 6 février 2008, n°06-20.993) pour affirmer que la nullité de l’acte litigieux atteignait l’acte dans son entier, les biens communs constituant le gage commun des créanciers.

Si cette solution avait déjà été affirmée à propos d’une hypothèque portant sur un immeuble commun (Cass. com., 2 avril 1996, n°93-20.562) elle méritait que les juges de la Haute Cour la rappellent, les juges d’appel s’étant montrés, récemment, réticents à prononcer la nullité de l’acte mis en cause.


CONTRATS COMMERCIAUX

L’exigence de détermination du prix dans une cession de créance(Cass. com., 7 avril 2009, pourvoi n°07-18.907)

L’article 1591 du code civil pose le principe selon lequel le «prix de la vente doit être déterminé et désigné par les parties». De longue date, la jurisprudence décide que ce texte n’impose pas que l’acte porte en lui-même indication du prix, mais seulement que ce prix soit déterminable en fonction d’éléments ne dépendant pas de la volonté de l’une des parties au contrat ni d’accords ultérieurs entre elles. Le critère de déterminabilité doit donc être rempli au jour de la cession. C’est cette condition qui semble être mise à mal par la Cour de cassation dans son arrêt du 7 avril dernier.

En l’espèce, une banque avait cédé à une compagnie d’assurances un portefeuille de créances pour un prix égal à 80 % du montant des créances recouvrées et un acompte de 210 millions d’euros avait été versé par l’acheteur au jour de la signature de l’acte. Assigné en résolution de l’acte pour des motifs non précisés dans l’arrêt, le vendeur invoquait la nullité de la cession consentie, selon lui, en violation des prescriptions de l’article précité. Son argumentation est rejetée par la Cour d’appel qui a estimé que le « prix (était) déterminable, pour partie au moment de la cession, et pour partie au fur et à mesure du recouvrement des créances».

Cette solution, pleinement approuvée par la Cour de cassation, ne constitue qu’en apparence une entorse au principe précité de déterminabilité du prix. En effet, en dépit des termes employés par les juges, le prix était bien déterminable puisque, si le montant des sommes recouvrées n’était pas connu au jour de la cession, le mode de calcul du prix était fixé à cette date.

La cession de dette reste subordonnée au consentement du créancier(Cass. civ. 1ère, 30 avril 2009, pourvoi n°08-11.093)

En l’espèce, le propriétaire d’une parcelle de terrain avait confié à un constructeur le soin d’y édifier une maison. Des malfaçons étant apparues, le propriétaire a assigné le constructeur et son assureur. Le constructeur sollicitait sa mise hors de cause aux motifs qu’il avait cédé son fonds de commerce et que ledit acte de cession comportait une clause de cession de dettes à l’acquéreur rédigé en ses termes : « il est expressément rappelé que les créances et la totalité des dettes générées par l’activité du cédant sont transmises à l’acquéreur ».

Fort de cette clause, les juges du fond ont fait droit à la demande du constructeur. Ils sont sèchement censurés par la Cour de cassation au visa de l’article 1165 du code civil qui pose le principe de l’effet relatif des conventions. La Haute juridiction rappelle ainsi que la cession de dette ne peut avoir d’effet à l’égard du créancier qui n’y a point consenti. La solution, constante, se veut protectrice des intérêts du créancier à qui on ne peut imposer un changement de débiteur. On rappellera que, à l’inverse, la cession de créance ne nécessite par l’accord du débiteur cédé.

Devoirs de mise en garde et d’information du banquier(Cass. com., 12 mai 2009, pourvoi n°08-15.253)

Dans cette affaire le client d’une banque a été mis en demeure de payer le solde débiteur de son compte après que deux effets de commerce, déposés sur son compte, soient revenus impayés. Ce dernier invoquait deux griefs à l’encontre de sa banque. Tout d’abord, il lui reprochait un manquement à son devoir de mise en garde. Approuvée par la Haute juridiction, la Cour d’appel a jugé que la banque n’était pas tenue d’une obligation particulière de mise en garde dès lors que l’ouverture de crédit n’était pas disproportionnée aux revenus du client, et ce peu important qu’il soit ou non averti. Ensuite, il reprochait à sa banque de ne pas l’avoir informé - alors qu’il n’avait pas la qualité de commerçant -, des conséquences d’un paiement effectué au moyen d’un effet de commerce. Sa demande est écartée aux motifs qu’il lui appartenait de s’informer sur ce mode de paiement avant de l’accepter et qu’il n’appartenait pas à la banque, sauf à s’immiscer dans les affaires de son client, de le dissuader de recourir à ce mode de paiement.


CONCURRENCE ET DISTRIBUTION

Remise en cause de l’interdiction de principe des ventes avec primes(CJCE, 23 avr. 2009, C-261/07 – C-299/07)

La Cour de Justice des Communautés Européennes a jugé, le 23 avril 2009, qu’une législation nationale interdisant par principe les offres conjointes (ventes liées ou ventes avec primes) était contraire à la directive sur les pratiques commerciales déloyales du 11 mai 2005, laquelle « s’oppose à une réglementation nationale (…) qui, sauf certaines exceptions et sans tenir compte des circonstances spécifiques du cas d’espèce, interdit toute offre conjointe faite par un vendeur à un consommateur ».

Bien qu’en l’espèce la législation condamnée soit belge, la décision de la CJCE est transposable à la France, dont la législation pose le principe de l’interdiction des ventes liées et des ventes avec primes, tout en aménageant des exceptions à cette interdiction. Désormais, cette interdiction de principe est prohibée par la directive de 2005, l’arrêt de la CJCE ayant expressément précisé que les Etats membres ne peuvent pas prévoir des mesures plus protectrices des consommateurs que celles prévues dans la directive de 2005.

Cette décision rend nécessaire une refonte du droit de la consommation concernant les pratiques commerciales déloyales ou trompeuses.

Evaluation du préjudice en cas de préavis insuffisant(Cass. com., 28 avril 2009, pourvoi n°08-12.788)

Conformément au droit commun, une partie à un contrat de concession exclusive à durée indéterminée est libre de rompre unilatéralement ledit contrat. En revanche, les conditions dans lesquelles est exercée cette liberté ne doivent pas être abusives. La décision commentée concerne la réparation du préjudice issu d’un préavis trop bref, qui correspond à la marge brute escomptée durant la période d’insuffisance de préavis. La preuve de ce préjudice peut être apportée par le document établi par l’expert-comptable de la victime, ce document ayant été accompagné de documents comptables et soumis à la libre discussion des parties.

Licéité de la preuve devant les autorités de la concurrence(CA Paris, 29 avril 2009, RG n°2008/11907)

La recevabilité, à titre de preuve, d’un enregistrement effectué à l’insu de l’un des interlocuteurs, diffère selon la nature de la procédure : en matières civile, commerciale et sociale, ce type de preuve est irrecevable, n’étant pas loyal. En revanche, en matière pénale, il est recevable.

En matière concurrentielle, le Conseil de la concurrence (déc. n°05-D-66, 5 déc. 2005), approuvé par la Cour d’appel de Paris (19 juin 2007), avait considéré que l’exigence de loyauté de la preuve telle qu’appliquée en procédure civile n’était pas applicable à la matière concurrentielle, et donc admis les enregistrements incriminés à titre de preuve. La Cour de cassation avait néanmoins adopté la position inverse (Cass. com., 3 juin 2008, Bull. civ. IV, n°12).

Saisie sur renvoi après cassation, la Cour d’appel de Paris, le 29 avril 2009, écarte le raisonnement de la Cour de cassation en soulignant que le Conseil de la concurrence exerce, dans le cadre de sa mission de protection de l’ordre public économique, des fonctions répressives, ce qui exclut l’application des principes relevant des procédures civiles. La Cour insiste par ailleurs sur le fait que la poursuite des ententes se heurte souvent à leur caractère occulte et à la difficulté pour leurs victimes de prouver leur existence.

Après avoir constaté que le principe du contradictoire et la vie privée des parties avaient été respectés, la Cour approuve donc à nouveau le Conseil de la concurrence d’avoir reçu les enregistrements litigieux à titre de preuve.


PERSONNES ET PATRIMOINE

La loi de simplification du droit et incidences en matière du droit des personnes et de la famille(Loi n°2009-526 du 12 mai 2009, JORF n°0110 du 13 mai 2009)

La loi du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d’allégement des procédures a pour finalité de mettre en œuvre les principes et objectifs de valeur constitutionnelle de clarté, d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi. Elle poursuit ainsi la démarche de simplification engagée par la loi du 20 décembre 2007. Elle comporte des dispositions très disparates se rapportant à un grand nombre de domaines juridiques et notamment au droit des personnes et de la famille.

La disposition la plus significative en la matière est sans nul doute le nouvel article 815-5-1 du code civil relatif aux ventes de biens en indivision. Le texte dispose que « sauf en cas de démembrement de la propriété du bien ou si l’un des indivisaires se trouve dans l’un des cas prévus à l’article 836, l’aliénation d’un bien indivis peut être autorisée par le tribunal de grande instance, à la demande de l’un ou des indivisaires titulaires d’au moins deux tiers des droits indivis, suivant les conditions et modalités définies aux alinéas suivants (…) ».

Cet article permet la vente de biens indivis à la demande des deux tiers des indivisaires et non à l’unanimité.

Cette disposition est désormais en vigueur depuis le 14 mai 2009. Par ailleurs, cette loi comprend d’autres dispositions non moins intéressantes. En effet, on notera par exemple, l’instauration d’un nouvel article 515-7-1 dans le code civil qui consacre la reconnaissance en France d’un partenariat conclu à l’étranger. Les conditions de formation et les effets d’un partenariat enregistré, ainsi que les causes et les effets de sa dissolution, sont soumis aux dispositions matérielles de l’Etat qui a procédé à son enregistrement.

De plus, le législateur vient étendre les attributions du juge aux affaires familiales aux mesures de tutelle qui concernent les mineurs. Il vient également incorporer, à l’article L.213-4 du code de l’organisation judicaire, un nouvel alinéa prévoyant que le renvoi à la formation collégiale du tribunal de grande instance est de droit, à la demande des parties, pour le divorce et la séparation de corps.

Enfin, la loi prévoit des modifications dans la procédure de déclaration de nationalité française (articles 26, 26-1 et 26-3, modifiés). Il convient de signaler que lesdites modifications se révèlent plus lourdes que les précédentes et rentreront en vigueur le 1er janvier 2010.

Action en inopposabilité d’un mariage étranger(Cass. civ. 1ère, 6 mai 2009, pourvoi n°07-21.826)

À l’occasion d’une affaire assez banale de défaut d’intention matrimoniale, la Cour de cassation rappelle une importante règle procédurale. Elle concerne la question de l’application d’office par le juge d’une règle d’ordre public. En l’espèce, une femme de nationalité française contracte mariage, au Maroc, avec un homme de nationalité marocaine. Le procureur de la République intente une action en nullité du mariage pour défaut d’intention matrimoniale. La Cour d’appel a considéré que le mariage des époux était nul et de nul effet en France au regard de la législation française. L’épouse forma un pourvoi en cassation au motif que les juridictions françaises n’étaient pas compétentes pour prononcer la nullité d’un acte établi par une autorité étrangère.

La Cour de cassation balaie cet argument en indiquant que « l’action du ministère public tendait à l’inopposabilité en France des effets du mariage, de sorte que les juridictions françaises étaient compétentes ». Cependant, la Haute Cour casse l’arrêt d’appel pour violation de la loi au visa des articles 184 et 190 du code civil ensemble l’article 125, alinéa 1er, du code de procédure civile en rappelant que « la recevabilité d’une action en nullité ou en inopposabilité d’un mariage est subordonnée à la mise en cause des deux époux ; qu’en matière d’état des personnes, les fins de non recevoir ont un caractère d’ordre public ». Il incombait, par conséquent, aux juges d’appel de relever d’office la fin de non-recevoir tirée de l’absence de mise en cause de l’un des époux.


SOCIAL ET RESSOURCES HUMAINES

Le licenciement pour faute lourde implique une intention de nuire du salarié(Cass. soc., 29 avril 2009, pourvoi n°07-42.294)

En l’espèce, un salarié s’est vu notifier son licenciement pour faute lourde en raison notamment de l’agression d’un de ses collègues et de l’accident de circulation qu’il a provoqué alors qu’il se trouvait en état d’ébriété au sortir d’un dîner. Le salarié a contesté le bien fondé de son licenciement prétendant que son attitude ne procédait pas d’une faute lourde. Alors que les juges du fond avaient débouté le salarié de ses demandes, le Cour de cassation a, par application d’une jurisprudence constante relative à la qualification de la faute lourde, considéré qu’en l’espèce celle-ci faisait défaut.

En effet, la Cour de cassation a rappelé que la faute lourde supposait l’existence d’une intention de nuire du salarié à l’égard de son employeur. Ainsi, l’argumentation de l’employeur selon laquelle la faute lourde est celle d’une exceptionnelle gravité que le salarié commet consciemment et sans raison valable en faisant courir à autrui un risque inadmissible qu’il ne pouvait ignorer, ne saurait suffire à établir la faute lourde en l’absence d’une intention de nuire. Les juges pourront toutefois procéder à la requalification de la faute lourde en faute grave en raison de l’impossibilité établie du maintien du salarié dans l’entreprise.

La charge de la preuve de l’existence d’un harcèlement moral(Cass. soc., 30 avril 2009, pourvoi n°07-43.219)

Le salarié qui se prétend victime d’un harcèlement moral de la part de son employeur ne supporte pas seul la charge de la preuve de l’existence dudit harcèlement moral.

Selon l’article L.1154-1 du code du travail, le salarié doit établir les faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral. Il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. En l’espèce, la Cour de cassation a rappelé que le salarié n’était tenu que d’apporter des éléments qui permettaient de présumer l’existence d’un harcèlement moral.

Ainsi, il appartient à l’employeur d’apporter suffisamment d’éléments venant démontrer l’absence de harcèlement moral et que l’état de santé du salarié n’est pas lié à une éventuelle dégradation de ses conditions de travail.

Les incidences du licenciement verbal postérieur à l’envoi de la lettre de rupture(Cass. soc., 6 mai 2009, pourvoi n°08-40.395)

Selon l’article L.1232-6 du code du travail, lorsque l’employeur décide de licencier un salarié, il lui notifie sa décision par lettre recommandée avec avis de réception.

Cette règle ne connaît pas d’entorse, à tel point que l’absence d’écrit ne constitue pas une simple irrégularité de la procédure de licenciement mais prive le licenciement de toute cause réelle et sérieuse, permettant ainsi au salarié d’obtenir notamment le versement de dommages-intérêts. A ce titre, il est de jurisprudence constante que même si les faits reprochés au salarié sont graves, le licenciement prononcé verbalement est sans cause réelle et sérieuse, même s’il précède la notification du licenciement au salarié. Cette règle se justifie par le fait que la lettre de licenciement doit contenir les motifs sérieux et précis de la décision de l’employeur dont le salarié doit être nécessairement informé. Qu’en est-il du licenciement verbal postérieur à l’envoi de la lettre de rupture ? Selon la Cour de cassation, « la rupture du contrat de travail se situe à la date où l’employeur a manifesté sa volonté d’y mettre fin, c’est-à-dire au jour de l’envoi de la lettre recommandée avec demande d’avis de réception notifiant la rupture », de sorte que l’annonce verbale de ce licenciement postérieur à cet envoi ne prive pas le licenciement de cause réelle et sérieuse.


IMMOBILIER

Limite à l’obligation du bailleur d’assurer la jouissance paisible du bien(Cass. civ. 3ème, 29 avril 2009, pourvoi n°08-12.261)

Cet arrêt rappelle le caractère fondamental que constitue pour le bailleur l’obligation d’assurer la jouissance paisible du bien à son locataire.

En l’espèce, le bailleur, saisi par son locataire de l’existence de troubles, notamment d’une remontée d’odeurs et d’une défectuosité de la pompe électrique du chauffe-eau, a fait intervenir un plombier, homme de l’art, afin d’y remédier. Or, cette intervention a été infructueuse. Pour autant, la Cour d’appel a estimé que le bailleur avait rempli son obligation contractuelle.

La Cour de cassation sanctionne les juges du fond d’avoir ainsi statué au visa des articles 1719 du code civil et de l’article 6 de la loi du 6 juillet 1989 au motif que « l’obligation du bailleur d’assurer au preneur une jouissance paisible de la chose louée ne cesse qu’en cas de force majeure ». La Haute juridiction a estimé que la défaillance du professionnel ne constituait pas un cas de force majeure, le bailleur pouvant faire appel à un autre professionnel pour remédier aux désordres. L’obligation du bailleur d’assurer la jouissance paisible du locataire constitue donc une obligation de résultat.

Convention d’occupation précaire d’un local d’habitation et motif de précarité(Cass. civ. 3ème, 29 avril 2009, pourvoi n°08-10.506)

Un propriétaire avait consenti à son cocontractant une « convention d’occupation précaire », portant sur un local d’habitation, pour une durée de dix huit mois. A l’issu de ce délai, l’occupant s’engageait soit à quitter les lieux, soit à les acquérir. A l’expiration de la période, il s’est maintenu dans les lieux et a revendiqué l’application du statut des baux d’habitation. La Cour d’appel a fait droit à la demande d’expulsion du propriétaire, considérant que l’occupant occupait les lieux le temps de l’exécution de son engagement de se porter acquéreur du local et s’était maintenu dans les lieux contre le gré du propriétaire.

La Cour de cassation censure les juges du fond au visa de l’article 2 de la loi n°89-462 du 6 juillet 1989, au motif que la Cour d’appel n’avait pas caractérisé de circonstances particulières indépendantes de la seule volonté des parties, au moment de la signature de l’acte, justifiant le recours à une convention d’occupation précaire et la dérogation aux disposition d’ordre public de la loi du 6 juillet 1989, rappelé à l’article visé. Cet arrêt rappelle à toute partie la nécessité de caractériser l’élément de précarité qui justifie la conclusion d’une convention dérogatoire au droit commun protecteur.

Offre de vente faite par un agent immobilier en application d’un mandat irrégulier(Cass. civ. 3ème, 8 avril 2009, pourvoi n°07-21.610)

La loi Hoguet n°70-9 du 2 janvier 1970 et son décret d’application n°72-678 du 20 juillet 1972 imposent un formalisme particulièrement contraignant la validité d’un mandat consenti à un agent immobilier.

En l’espèce, un agent immobilier, muni d’un mandat de vendre, avait transmis au locataire une offre de vente portant sur un local mixte. Le locataire, soutenant avoir accepté l’offre, a assigné le propriétaire aux fins de réalisation forcée de la vente. Ce dernier, afin d’échapper à ses obligations, a contesté la validité du mandat.

Les magistrats ont considéré que le mandat était nul en ce qu’il n’avait pas été mentionné sur le registre des mandats et qu’il ne reproduisait pas son numéro d’inscription sur l’exemplaire remis au mandant. Le mandant n’était donc pas engagé par l’offre faite par l’agent immobilier.

La solution est rigoureuse pour le locataire et l’agent immobilier, et offre une possibilité de rétractation injustifiée au mandant de mauvaise foi, mais elle a pour principal intérêt de rappeler la sanction « automatique » attachée à la méconnaissance du formalisme protecteur de la loi Hoguet.


PROCÉDURE CIVILE ET VOIES D’EXÉCUTION

Demande présentée par voie d’exception et autorité de la chose jugée(Cass. civ. 2ème, 30 avril 2009, pourvoi n°08-12.422)

En application de l’article 480 du code de procédure civile, « Le jugement qui tranche dans son dispositif tout ou partie du principal, ou celui qui statue sur une exception de procédure, une fin de non-recevoir ou tout autre incident a, dès son prononcé, l'autorité de la chose jugée relativement à la contestation qu'il tranche ».

A l’inverse, un jugement ordonnant une mesure provisoire ou une mesure d’instruction n’a pas, au principal, l’autorité de la chose jugée (article 482 du code de procédure civile).

Par un arrêt en date du 30 avril 2009, la Cour de cassation a rappelé que l’autorité de la chose jugée s’étend à l’exception de caducité du jugement tant que cette exception a été tranchée dans le dispositif, et qu’il importe peu que cette demande ait été présentée par voie d’action ou par voie d’exception.

Ainsi, toute demande ultérieure, tendant à faire constater la caducité du même jugement doit être déclarée irrecevable pour autorité de la chose jugée.

Pluralité de notifications et point de départ du délai de recours(Cass. civ. 1ère, 8 avril 2009, pourvoi n°07-21.090 )

Le délai imparti pour l'exercice d'une voie de recours a, sauf disposition contraire, pour point de départ, le jour de la notification du jugement (ou de l'arrêt) (article 528 du code de procédure civile).

Se pose cependant la question du point de départ lorsqu’une même décision fait l’objet d’une double notification et que ces deux notifications sont régulières. Tel est notamment le cas lorsque la partie aux prétentions desquelles il a été fait droit prend l’initiative de faire signifier la décision.

Auparavant, la jurisprudence distinguait selon que la dernière notification était ou non intervenue dans le délai de recours imparti par la première notification (voir, notamment, Cass. soc. 9 mai 1990, Bull. civ. V, n°204).

Désormais, et selon une jurisprudence bien établie (Cass. civ. 2ème, 3 avril 2003, Bull. civ. II, n°91), le délai pour former un pourvoi court à compter « de la première signification ». C’est d’ailleurs ce qu’a rappelé la Cour de cassation dans un arrêt du 8 avril dernier.

Sur la recevabilité des actions des associations(CA Paris 30 avril 2009, pourvoi n°09-09.315)

Pour ester en justice, une association doit remplir les conditions de déclaration et de représentativité et avoir un intérêt à agir. La notion d’intérêt à agir pour les associations ne cesse de s’élargir. Ainsi les associations peuvent désormais agir pour la protection de leurs intérêts en tant que personne morale, de ceux de leurs membres et pour des intérêts collectifs, dès lors que ceux-ci rentrent dans son objet social.

C’est d’ailleurs en ce sens que la Cour d’appel de Paris a, dans un arrêt du 30 avril 2009, rappelé qu’« une association peut agir en justice au nom d’intérêts collectifs, dès lors que ceux-ci entrent dans son objet social ». Dans cette affaire, la Cour d’appel a déclaré recevable les associations « Solidarité Chine » et « Ensemble contre la peine de mort », en leur demande tendant à faire interdire la poursuite de l’exposition « Our body / à corps ouverts », considérant que l’exposition de cadavres « met en cause un intérêt collectif, celui afférent à sa licéité, qui relève des champs de la citoyenneté et de la défense des droits de l’Homme, notamment en Chine, tous deux compris dans les objets sociaux des associations en cause ».


PROPRIETE INDUSTRIELLE

Adoption du projet de loi favorisant la diffusion et la protection de la création sur Internet(loi HADOPI)

Dans le feuilleton de la loi HADOPI, un épisode marquant vient de se jouer puisque, après le rejet du texte à la surprise générale il y a quelques semaines, le projet de loi a finalement été adopté par l’Assemblée Nationale et par le Sénat les 12 mai et 13 derniers.

Le texte, dont le but affiché est d’enrayer le téléchargement illégal de musiques et de films, introduit deux nouveautés majeures : le système de la « riposte graduée » et la création d’une autorité administrative chargée de surveiller le dispositif et de prononcer les sanctions, lesquelles n’ont pas manqué de suscité les plus vives controverses autour du texte.

La loi HADOPI introduit de nouvelles mesures à l’encontre des internautes indélicats. Le texte prévoit le système de la riposte graduée : un premier avertissement sera adressé par courriel, le second, en cas de renouvellement, par lettre recommandée. En cas de méconnaissance de ces deux recommandations, une suspension de l’abonnement pouvant aller jusqu’à 1 an avec interdiction de souscrire un nouvel abonnement pourra être prononcée, avec maintien de l’obligation d’en payer le coût au fournisseur d’accès, au terme d’une procédure contradictoire.

Les mesures prévues par la loi ne sanctionnent pas directement le téléchargement illégal, la contrefaçon, mais le défaut de surveillance de l’accès internet, c’est donc le titulaire de l’abonnement qui se verra sanctionné sauf s’il justifie de l’un des cas prévus par la loi, notamment le recours à des mesures de sécurisation ou le piratage de son accès.

Autre innovation, la création de la Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur Internet (HADOPI). Cette autorité administrative indépendante, aura en charge différentes missions dont l’encouragement au développement de l’offre légale et la protection des œuvres sur le réseau Internet. A ce titre, c’est l’HADOPI qui prononcera les sanctions susvisées (notamment après avoir été saisie par les ayants-droit), lesquelles pourront toujours faire l’objet d’un recours devant l’autorité judiciaire.

De nouveaux rebondissements sont probablement à prévoir puisque le Conseil constitutionnel devrait être saisi d’un recours par les opposants de la riposte graduée, sans compter que les cavaliers législatifs introduits dans le texte ne manqueront probablement pas de faire également parler d’eux. Affaire à suivre.

Appréciation du risque de confusion : l’interdépendance des facteurs(CJCE, 7 mai 2009, aff. C-398/07)

Le risque de confusion dans l’esprit du public justifiant l’opposition à l’enregistrement d’une marque suppose de tenir compte à la fois de l’identité/ similarité des marques mais aussi des produits et services désignés.

Dans cette affaire une opposition avait été formée à l’enregistrement d’une marque communautaire pour désigner des boissons alcooliques et des vins sur la base d’une marque antérieure identique désignant, notamment, les verres à vins. La division d’opposition de l’OHMI avait rejeté l’opposition considérant qu’il n’existait pas de risque de confusion, contredite par la chambre de recours qui, au contraire, avait estimé qu’il existait une forte complémentarité entre les produits. Le TPICE avait toutefois considéré que cette complémentarité n’était pas établie et que les produits n’étaient pas similaires.

La Cour de Justice rappelle que l’existence du risque de confusion doit être appréciée globalement en tenant compte de tous les facteurs pertinents notamment la similitude entre les produits et services couverts et celle des signes. Cette appréciation suppose une certaine interdépendance entre ces facteurs, ainsi la faible similitude des produits et services désignés peut être compensée par le degré élevé de similitude entre les signes, et inversement.

S’il peut être tenu compte du caractère distinctif élevé de la marque antérieure lequel rend d’autant plus élevé le risque de confusion, pour autant le manque total de similitude des produits et services concernés ne peut être entièrement compensé par le fort caractère distinctif de la marque antérieure. Pour cette raison, la Cour approuve la position retenue par le TPICE.

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