Dossiers de la franchise

La Lettre du Cabinet, Octobre 2010

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Editorial

En droit des sociétés, la Cour de cassation vient de trancher, en moins d’un mois, trois questions essentielles.  Ainsi, il est jugé que la faute constitutive d’une infraction pénale intentionnelle commise par un gérant de SARL est nécessairement séparable de ses fonctions et engage sa responsabilité personnelle, que l’article L.225-96 du code de commerce, qui habilite l’AGE à modifier les statuts, n’impose pas que cette assemblée statue sur rapport du conseil d’administration et, enfin, que l’autorisation administrative consentie à la société absorbée est transmise à la société absorbante.

En droit des procédures collectives, le Législateur poursuit son œuvre créatrice: le Sénat vient d’instituer la nouvelle procédure de sauvegarde  financière accélérée  souhaitée par les praticiens pour remédier aux effets négatifs de la procédure de sauvegarde. Le projet de loi a été transmis  à l’Assemblée Nationale. De son côté, la chambre commerciale vient d’affirmer que le dirigeant est recevable à contester la décision de report de la date de cessation des paiements.

L’actualité du droit des contrats commerciaux offre également des décisions intéressantes relatives à la charge de la preuve en cas de non réalisation de la condition suspensive d’un prêt et aux conséquences de l’annulation d’une décision de préemption. Quant au droit de la  concurrence et de la distribution, il fait l’objet d’un arrêt inédit par lequel la Cour de cassation refuse, opportunément, l’assimilation des clauses de non-réaffiliation aux clauses de non-concurrence.

Dans les autres domaines du droit, on retiendra notamment l’actualité en droit social (sur le point de départ du délai de deux mois prévu en matière disciplinaire) et en droit de la propriété intellectuelle (sur la QPC relative aux noms de domaine).

LIBRE PROPOS

Droit des contrats et Clauses restrictives de concurrence: Tour d’horizon


On le constate en pratique, un nombre grandissant de contrats commerciaux incluent désormais une ou plusieurs clauses restrictives de concurrence, applicables pendant la durée de la convention et/ou postérieurement à son terme.

La crise aura sans doute facilité le recours grandissant à de telles clauses, qui recouvrent notamment les clauses de non-concurrence, de non-réaffiliation, de non-captation de clientèle, de non-sollicitation de personnel, pour ne citer que les exemples les plus fréquents.
 
Alors que la chambre sociale de la Cour de cassation s’attache à assimiler le régime juridique de ces différentes clauses en subordonnant systématiquement leur validité à l’existence d’une contrepartie financière (Cass. soc., 27 oct. 2009, n°08-41.501 (à propos d’une clause de non-captation de clientèle), la chambre commerciale effectue le mouvement inverse, en s’attachant:

  • ne pas subordonner leur validité à l’existence d’une contrepartie financière (Cass. com., 10 mai 2006, n°04-10.149 (à propos d’une clause de non-sollicitation de personnel)
  • et, surtout, à en différencier le régime juridique, en ajustant leurs conditions de validité en fonction de la restriction de concurrence qu’elles emportent lorsqu’elles se trouvent insérées dans des contrats commerciaux.


L’on reprendra ici, pour chacune de ces clauses, les enseignements généraux à en tirer, tout en gardant à l’esprit qu’elles demeurent d’interprétation stricte (Cass. com., 8 juill. 2008, n°07-20.385) et qu’elles impliquent donc une attention particulière pour le rédacteur d’actes.

1/ Les clauses de non-concurrence

Le régime des clauses de non-concurrence insérées dans les contrats commerciaux diffère selon qu’une telle stipulation prend effet pendant la durée du contrat ou postérieurement à son terme.
 
Pendant la durée du contrat, une stipulation expresse peut interdire à un cocontractant de développer une activité concurrente. A  l’exception de  quelques contrats commerciaux, tels que la concession commerciale exclusive ou certaines conventions attribuant une exclusivité territoriale, le contractant n’est pas débiteur de plein droit d'une obligation de non-concurrence (V. Y. Serra, La non-concurrence : D. 1991, n° 170). Il est donc préférable d’insérer une clause par laquelle l’un des contractants s’engage à ne s’intéresser, sous quelque forme que ce soit, à une activité identique ou similaire à celle qu’il exerce au titre du contrat.

La clause de non-concurrence peut également prendre effet postérieurement au terme du contrat. Dans ce cas, sa validité est subordonnée à la condition que cette clause soit limitée dans le temps et dans l'espace et qu'elle soit proportionnée aux intérêts légitimes du créancier de l’obligation, tels qu’ils ressortent de  l'objet même du contrat.

C’est pourquoi, la jurisprudence retient que la clause interdisant au cocontractant d'exercer postérieurement au terme du contrat une activité commerciale concurrente dans le local concerné, même de manière indépendante, est proportionnée à la protection du savoir-faire du créancier de l’obligation (Cass. com., 24 nov. 2009, n°08-17.650).

Il sera bien souvent opportun de rédiger une clause de non-concurrence dite « renforcée » qui étendra opportunément, au moyen d’un engagement de porte-fort, le champ de l’interdiction à d'autres personnes que le cocontractant lui-même, tel que le gérant, mais également à ses conjoints, parents et collatéraux, ainsi que l'ensemble de ses associés (directs et indirects, actuels et futurs) ou filiales, voire son personnel ou ses mandataires éventuels. D’autres mécanismes juridiques, à envisager au cas par cas, peuvent être appliqués.

2/ Les clauses de non-réaffiliation

La clause de non-réaffiliation est en revanche moins restrictive pour le débiteur de l’obligation puisque, comme la Cour de cassation vient justement de le réaffirmer, elle ne lui interdit pas la poursuite d'une activité commerciale identique, mais restreint tout au plus sa liberté d'affiliation à un autre réseau (Cass. com., 28 sept. 2010, n°09-13.888) ; de ce fait, la Cour suprême a cassé, au visa de l’article 1134 du code civil, l’arrêt rendu par la Cour d’appel de Caen, qui avait assimilé, à tort, la clause de non-réaffiliation à la clause de non-concurrence.

A cet égard, la jurisprudence est cohérente, puisqu’elle admet que les conditions de validité de la clause de non-réaffiliation soient moins contraignantes: une telle clause est en effet valable dès lors qu’elle se trouve limitée dans le temps et dans l'espace (Cass. com., 17 janv. 2006, n°03-12.382 ; v. aussi sur la question, H. Kenfack, Fin des incertitudes sur la clause de non-réaffiliation? (Rev. Lamy dr. aff. 2006, n°263).

3/ Les clauses de non-sollicitation de personnel

Il peut être prudent d’insérer une clause de non-sollicitation de personnel dans tel ou tel contrat pour empêcher un partenaire commercial (fournisseur ou client) de débaucher un salarié de l’entreprise, soit que le contrat de travail de ce salarié ne comporte pas de clause de non-concurrence, soit que la validité de celle-ci prête à discussion.  

Dans un cas comme dans l’autre, l’ex employeur sera souvent dépourvu d’action, le débauchage d'un salarié libre de tout engagement à l'égard de son précédent employeur supposant la démonstration – pas toujours simple en pratique – que le nouvel employeur a commis une faute, telle que la captation d'un savoir-faire ou un débauchage massif (Cass. com., 3 juin 2008, n°07-12.437). C’est dire l’utilité d’une clause de non-sollicitation de personnel insérée dans les contrats commerciaux. Une telle clause est encore moins restrictive de concurrence que les précédentes : ses conditions de validité sont donc plus souples ; il n’est même pas nécessaire que l’interdiction soit limitée dans l’espace (Cass. com., 11 juill. 2006, n°04-20.438).

4/ Les clauses de non-captation de clientèle 

La clause de non-captation de clientèle est celle par laquelle une partie à un contrat commercial fait interdiction à son cocontractant de démarcher tel ou tel client avec lequel ce dernier aura été en contact dans le cadre de l’exécution dudit contrat ; elle est bien moins restrictive de concurrence que la clause de non-concurrence dont le régime a été évoqué plus haut, dans la mesure où l’interdiction porte sur une catégorie ou une liste limitative de clients, et non pas sur une activité. La jurisprudence s’y confronte régulièrement lorsqu’une telle clause se trouve insérée dans un contrat de travail ; ainsi, la chambre sociale de la Cour de cassation retient-elle qu'une  telle   restriction, pour être opposable au salarié concerné, doit respecter les conditions de légitimité et de proportionnalité posées par l'article L. 1121-1 du code du travail (Cass. soc., 19 mai 2009, n°07-40.222 ); de même, précise-t-elle que ces clauses s'analysent en des clauses de non-concurrence (Cass. soc., 27 oct. 2009, n°08-41.501), de sorte que leur validité est subordonnée à l’existence d’une contrepartie financière.

Mais le droit commercial, ici encore, quoique donnant lieu à un nombre plus restreint de décisions, retient-il que l’existence d’une telle contrepartie financière n’est pas requise; de même, la validité de ces clauses est largement admise, l’atteinte à la concurrence demeurant relativement limité pour le débiteur de l’obligation.

 

CORPORATE ET DROIT DES SOCIETES

La faute pénale intentionnelle commise par le gérant de SARL est séparable
de ses fonctions (Cass. com., 28 septembre 2010, pourvoi n°06-66.255)


L’article L.223-22 du code de commerce prévoit que "les gérants sont responsables, individuellement ou solidairement, selon le cas, envers la société ou envers les tiers, soit des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux sociétés à responsabilité limitée,  soit des violations des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion".

Bien que le texte n’introduise aucune distinction dans la responsabilité du gérant de SARL « envers la société ou envers les tiers », la Cour de cassation exige, de manière constante, que le tiers qui exerce une action en responsabilité contre le gérant prouve que celui-ci a commis une faute personnelle détachable de ses fonctions.

Dans un arrêt rendu le 28 septembre 2010 destiné à la plus large diffusion (P+B+R+I), la Cour de cassation énonce que "le gérant d’une société à responsabilité qui commet une faute constitutive d’une infraction pénale intentionnelle, séparable comme telle de ses fonctions sociales, engage sa responsabilité civile à l’égard des tiers à qui cette faute a porté préjudice".

En  l’espèce, le gérant d’une société de construction avait sciemment accepté d’ouvrir un chantier sans que la société ne soit couverte par une assurance garantissant la responsabilité décennale des constructeurs, ce qui constitue le délit prévu et réprimé par les articles L.241-1 et L.243-3 du code des assurances.


Précisions sur l’article L.225-96 du code de commerce
(Cass. com., 26 octobre 2010, pourvoi n°09-71.404)


L’article L.225-96 du code de commerce qui habilite l’assemblée générale extraordinaire à modifier les statuts dans toutes leurs dispositions, impose-t-il que cette assemblée statue sur rapport du conseil d’administration? Curieusement, cette question restait, jusqu’alors, non résolue.

Dans l’affaire commentée, la  cour d’appel avait répondu par la négative et refusé d’annuler les résolutions adoptées par l’assemblée générale.

Le pourvoi faisait valoir que "le conseil d’administration doit, en toute hypothèse et spécialement lorsqu’il s’agit de modifier les statuts, adresser ou mettre à la disposition des actionnaires un rapport afin de leur permettre de se prononcer en connaissance de cause et de porter un jugement informé sur la gestion et la marche des affaires de la société". La Cour de cassation, faisant une application stricte de l’article L.225-96 énonce que celui-ci "n’impose pas que cette assemblée statue sur rapport du conseil d’administration".

Transmission d’une autorisation administrative en cas de fusion-absorption
(Cass. soc, 6 octobre 2010, pourvoi n°08-42.728)


Une société de transport routier ayant obtenu (en application du décret du 26 janvier 1983 relatif à la durée du travail dans les transports routiers de marchandises) une autorisation de l’inspecteur du travail de calculer la durée du travail sur une période égale à un mois, a été, par la suite, absorbée par une autre société. La question se posait de savoir si la société absorbante pouvait se prévaloir de cette autorisation. La chambre sociale de la Cour de cassation répond par l’affirmative. Elle considère que la fusion-absorption « n’est pas de nature, à elle-seule, à remettre en cause l’autorisation délivrée, laquelle continue de bénéficier à la nouvelle personne morale employeur jusqu’à son éventuel retrait par l’autorité administrative compétente ».

DROIT FISCAL

Changement d’activité par filialisation
(Conseil d’Etat, 30 juin 2010 n° 308531)


Conformément à l'article 221, 5° du code général des impôts, le changement de l'activité réelle d'une société emporte cessation d'entreprise et la perte de ses déficits antérieurs. Toutefois, selon la jurisprudence et la doctrine administrative, seuls les changements profonds d'activité tombent sous le coup de ces dispositions. Pour éviter la perte de leurs déficits, les entreprises qui se préparent à réaliser de telles opérations ont intérêt à exercer une option pour le report en arrière de leurs déficits, à condition qu'il existe, bien entendu, des bénéfices antérieurs sur lesquels ces déficits sont susceptibles d'être imputés.

Cette option doit être exercée au cours d'un exercice antérieur à celui au cours duquel intervient le changement d'activité, car elle ne peut être exercée lors de l’exercice au cours duquel intervient la cessation d'entreprise.

Le Conseil d’Etat, dans un arrêt du 30 juin dernier, a jugé qu’une société qui filialise son activité commerciale pour devenir une pure holding change d’activité, ce qui interdit toute imputation des déficits reportables issus de l’activité antérieurement exercée sur les bénéfices ultérieurs générés  par l’activité de holding.

Crédit impôt recherche
(Instruction du 9 août 2010, n°13 L-8-10)


L’Administration fiscale commente les aménagements apportés depuis 2009 à la procédure d’accord tacite en matière de  crédit  impôt recherche (CIR). Afin de s’assurer de l’éligibilité de leurs dépenses au régime du CIR, les entreprises peuvent interroger, préalablement à l’engagement de ces dépenses, soit l’Administration fiscale, soit les services relevant du ministère chargé de la recherche, soit l’un des organismes chargé de soutenir l’innovation. L’Administration peut consulter un seul de ces services ou organisme.

Elle est alors liée par l’avis rendu. Le délai de réponse à l’entreprise est limité à 3 mois à compter de la réception de la demande. A défaut de réponse ou de réponse insuffisamment motivée, le projet est réputé éligible au CIR.  Plus aucun redressement ne pourra être effectué sur ce point lors d’un contrôle fiscal. La demande doit être présentée par lettre RAR auprès de l’organisme compétent, avant la mise en œuvre des opérations de recherche et comprendre les informations et justificatifs listés dans le modèle fixé par arrêté.

Les garanties rescrit et interprétation formelle
(Instructions du 4 octobre 2010, n°13 L-10-10 et n°13 L-11-10)


L’article L.80 A du Livre des Procédures Fiscales (« LPF ») institue, au profit des contribuables, une garantie contre les changements d'interprétation formelle des textes fiscaux par l'administration. L’article L.80 B du LPF institue une garantie en cas de prise de position formelle sur l'appréciation d'une situation de fait au regard d'un texte fiscal. Afin d’améliorer la lisibilité de ce dispositif, deux Bulletins Officiels des Impôts (BOI) du 4 octobre 2010  restructurent et amendent la doctrine administrative antérieure en commentant de manière distincte les dispositions prévues au 1er alinéa de l’article L.80 A et à l’article L.80 B (habituellement désignées sous le vocable de « rescrit » BOI 13 L-11-10), et celles prévues par l’article L.80 A 2nd  alinéa (BOI  13 L-10-10).

La première instruction opère une distinction entre la garantie apportée par une prise de position formelle sur l’interprétation d’un texte et celle apportée par  une prise de position formelle sur une situation de fait. Elle détaille chaque mesure particulière en précisant le champ d’application, les conditions de mise en œuvre et l’étendue de la garantie instituée par chaque article. La seconde instruction prévoit que la garantie prévue par l’article L.80 A alinéa 2 s’applique aux impositions initiales et supplémentaires. Les commentaires de portée générale et les prises de position doctrinales de l’administration fiscale ne sont opposables que s’ils caractérisent une réelle interprétation des textes fiscaux et sont publiés.

ENTREPRISES EN DIFFICULTE

La sauvegarde financière accélérée: un nouvel outil de restructuration
au service du dirigeant
(article 12 quinquies-projet de loi
de régulation bancaire et financière–Sénat–CR- 2010 n°89)


Le Sénat vient d’instituer le 1er octobre 2010  la procédure de sauvegarde financière accélérée, variante financière de la procédure de sauvegarde. Ce projet de reforme, qui viendrait consacrer en droit français la pratique issue du droit américain du "prepack plan" (expérimentée dans le cadre des dossiers Autodis et Thomson), était souhaité par les praticiens et avait fait l’objet d’une large consultation par la Chancellerie en juillet de cette année.

L’objectif du législateur est d’offrir au dirigeant, qui a su anticiper les difficultés de son entreprise (esprit de la sauvegarde), un outil permettant une restructuration rapide et sécurisée de l’endettement financier, tout en évitant de perturber les relations commerciales avec les fournisseurs. L’expérience a montré que l’ouverture d’une procédure de sauvegarde pouvait conduire à l’assèchement du crédit-fournisseur de l’entreprise.

Ce projet vise donc à créer une procédure semi-collective, aux confluents de la procédure de sauvegarde classique (collective et publique) et de la procédure de conciliation (non collective et confidentielle).

Seuls les créanciers financiers seraient affectés par l’ouverture de cette procédure. Les effets traditionnels des procédures collectives (arrêt des paiements et des poursuites) ne s’appliqueraient qu’aux créanciers composant le comité des établissements de crédit de l’article L.626-30 du code de commerce et, s’il y a lieu, aux créanciers obligataires visés à l’article L.626-32 du code de commerce.

Les fournisseurs, de même que les créanciers publics en l’état actuel du projet, ne seraient pas soumis à cette nouvelle procédure. C’est à ce niveau que se situe le caractère juridiquement révolutionnaire de cette réforme. Celle-ci tend à rompre avec l’un des principes cardinaux du droit des procédures collectives : l’égalité de traitement des créanciers.

Cette variante de la procédure de sauvegarde ne serait ouverte que dans une situation précise: lorsqu’au cours d’une procédure de conciliation, le débiteur, bien que disposant de l’accord de la majorité de ses créanciers financiers sur son projet de restructuration, ne parvient pas à recueillir l’unanimité. Cette procédure permettrait donc de contourner l’opposition des créanciers récalcitrants.

La célérité de la procédure (un mois renouvelable une fois) justifie que le projet de plan soit préparé en amont de son ouverture et ait déjà été approuvé par les principaux créanciers financiers (majorité des 2/3). La sauvegarde financière accélérée, prolongeant la conciliation, a donc vocation à devenir la «chambre d’enregistrement» des accords amiables négociés entre le débiteur et ses principaux créanciers financiers.

L’utilité et la réussite de cette procédure publique dépendront notamment de l’accueil que les assureurs-crédits lui réserveront. L’effet pervers serait que son ouverture conduise à une dégradation du crédit-fournisseur. Le projet a été transmis à l’Assemblée Nationale.

Droit du dirigeant à contester la date de cessation des paiements
(Cass. com., 5 octobre 2010, pourvoi n°09-69.010)


Le dirigeant qui n’a pas déclaré la cessation des paiements dans le délai légal de 45  jours à compter de sa constatation est passible d’une interdiction de gérer (art.  L. 653-8 alinéa 3ème du code de commerce). Pour l’application de cette sanction, la date de cessation des paiements à retenir est celle fixée au jugement d’ouverture ou à la décision de report (art. R. 653-1 du code de commerce).

Le dirigeant peut-il contester la décision reportant la date de cessation des paiements? Le droit spécial des procédures collectives restant muet sur le sujet, et le jugement de report n’étant pas assimilé à un jugement d’ouverture (Cass. com., 24 janvier 2006, pourvoi n°04-15.787), la Cour de cassation a justement jugé que le dirigeant, qui dispose d’un intérêt à agir, est recevable à contester la décision de report.

CONTRATS COMMERCIAUX

Non réalisation d’une condition suspensive
d’obtention d’un prêt et charge de la preuve

(Cass. civ. 3ème, 6 octobre 2010, pourvoi n°09-69.914)


Sur le fondement de l’article 1178 du code civil, la jurisprudence répute accomplie par la faute de l’emprunteur, la condition suspensive de l’obtention d’un prêt lorsque ce dernier n’a pas demandé l’octroi d’un prêt conforme aux stipulations de la promesse, étant précisé qu’une seule demande d’emprunt conforme aux caractéristiques stipulées à la promesse et restée infructueuse suffit (Cass. civ. 3ème, 13 avril 2005, pourvoi n°03-21.100).

L’arrêt rendu par la Cour de cassation le 6 octobre dernier a trait à la charge de la preuve. En l’espèce, une promesse de vente a été consentie sous la condition suspensive d’obtention d’un prêt d’un montant maximum de 550.000 euros, au taux maximum de 5 % l’an et d’une durée ne pouvant dépasser 15 ans. Faisant état d’un refus de prêt, les acquéreurs ont assigné les vendeurs en restitution du dépôt de  garantie qu’ils avaient versé.


Pour débouter les acquéreurs de leur demande, la cour d’appel  a retenu qu’en s’abstenant de produire le dossier de demande de prêt, ils n’avaient pas mis la cour en mesure de vérifier qu’ils avaient communiqué à la banque des renseignements précis, complets et exacts sur l’état de leurs ressources et de leur situation financière et que la lettre par laquelle la banque leur a refusé un prêt destiné à l’achat du bien, d’un montant de 550.000 € et sur une durée de 15 ans au taux maximum de 5 %, ne suffisait pas à rapporter la preuve qu’ils avaient présenté un dossier de demande de prêt loyal.

La Cour de cassation casse et annule l’arrêt au visa des articles 1178 et 1315 du code civil aux motifs que les acquéreurs ayant présenté une demande de prêt conforme aux caractéristiques stipulées, il appartenait aux vendeurs de rapporter la preuve que les bénéficiaires avaient empêché l’accomplissement de la condition.

Conséquences de l’annulation d’une décision de préemption
(Cass. civ. 3ème, 22 septembre 2010, pourvoi n°09-14.817)


En l’espèce, une promesse de vente est conclue. De manière assez classique, elle prévoit une condition suspensive du non exercice par son titulaire du droit de préemption (en l’espèce une commune) et que l’option doit être levée dans un certain délai. Le droit de préemption est exercé par la commune  qui conclut la vente et revend immédiatement l’immeuble. Le bénéficiaire de la promesse conteste la validité de la décision de préemption devant le tribunal administratif et obtient gain de cause.

Il sollicite alors l’annulation de la vente devant les juridictions civiles mais est débouté de sa demande. En effet, bien que par l’effet de l’annulation rétroactive de la décision de préemption la condition suspensive du non exercice du droit de préemption s’est réalisée, la Cour de cassation a estimé que le bénéficiaire n’ayant pas levé l’option dans le délai stipulée dans la promesse, celle-ci est devenue caduque, de sorte qu’il ne disposait d’aucun droit à l’annulation de la vente.

Inexécution d’une obligation de ne pas faire, préjudice et dommages et intérêts
(Cass. civ. 1ère, 14 octobre 2010, pourvoi n°09-69.928)

Aux termes de l’article 1145 du code civil, "si l’obligation est de ne pas faire, celui qui y contrevient doit des dommages et intérêts par le seul fait de la contravention". Par un arrêt rendu le 14 octobre 2010, la Cour de cassation confirme l’interprétation littérale qu’elle fait de cet article en  cassant un arrêt qui, pour débouter le créancier d’une obligation de ne pas faire (qui consistait en l’interdiction de transférer un logiciel sur une autre unité que celle spécifiée) de sa demande en dommages et intérêts, avait retenu qu’il ne justifiait d’aucun préjudice.
CONCURRENCE ET DISTRIBUTION

Non-assimilation de la clause de non-réaffiliation à la clause
de non-concurrence
(Cass. com., 28 septembre 2010, pourvoi n°09-13.888)


Alors que certains arrêts ont pu, par le passé, faire penser que la clause de non-réaffiliation devait, s’agissant de l’appréciation de ses conditions de validité, être assimilée à une clause de non-concurrence (v. ainsi Cass. com., 18 déc. 2007, pourvoi n°05-21.441), notamment lorsque l’exercice de l’activité concernée hors réseau apparaissait « purement formelle » (v. Cass. com., 10 janv. 2008, pourvoi n°07-13.558) la chambre commerciale de la Cour de cassation vient de casser l’arrêt d’une cour d’appel qui avait donné à une clause de non-réaffiliation la qualification de clause de non-concurrence.

La Cour rappelait à cet effet, que "la clause de non-concurrence a pour objet de limiter l’exercice par le franchisé d’une activité similaire ou analogue à celle du réseau qu’il quitte, tandis que la clause de non-réaffiliation se borne à restreindre sa liberté d’affiliation à un autre réseau".

Or, cet arrêt intervient dans le contexte le plus favorable à l’assimilation de la clause de non-réaffiliation à la clause de non-concurrence, celui des commerces alimentaires de proximité. La cour d’appel avait ainsi estimé que l’activité des anciens franchisés n’était économiquement viable que si elle s’exerçait au sein d’un réseau.

Distinctes par leur qualification, les clauses de non-concurrence et de non-réaffiliation sont par conséquent distinctes par leur régime. Le pourvoi relevait ainsi que "la clause de non-réaffiliation (…) est licite lorsqu’elle se borne à interdire l’usage d’une enseigne de renommée nationale ou régionale et n’interdit pas la poursuite d’une activité commerciale identique sous enseigne  ou hors de toute enseigne". Toujours selon le pourvoi, la clause, limitée dans le temps et dans l’espace,  répondait suffisamment aux conditions de validité de la clause de non-réaffiliation. Reste à la cour d’appel de renvoi de statuer sur ce point.

Obligation d’assistance du franchiseur et recherche de remplacement
de l’emplacement
(Cass. civ. 3ème, 28 septembre 2010, pourvoi n°08-20.387)


La décision commentée est une illustration de l’importance qui doit être accordée à la rédaction des contrats de franchise. En l’espèce, le franchisé s’était vu autoriser par la municipalité à exercer la seule activité de vente en gros, à l’exclusion de la vente au détail. Il avait alors résilié son bail et son contrat de franchise et assigné franchiseur et bailleur en réparation de son préjudice. Condamné en appel à  supporter  un  tiers  du  préjudice, le franchiseur se pourvoyait en faisant valoir que le contrat ne mettait pas à sa charge l’obligation d’assister le franchisé s’il rencontrait des difficultés administratives pour l’ouverture de son commerce. Le pourvoi est rejeté : le contrat prévoyant l’étude de l’implantation choisie et la rémunération spécifique de ce service, la cour d’appel avait pu décider que l’aspect juridique du choix d’installation ne pouvait en être exclu.

Communication relative au secteur du commerce et de la distribution
(Autorité de la concurrence, 27 septembre 2010)


L’Autorité de la concurrence a publié, le 27 septembre dernier, une communication relative à ses initiatives dans le secteur du commerce et de la distribution, secteur qu’elle indique être au cœur de ses priorités depuis sa création par la LME. L’Autorité indique ainsi que, compte tenu de la concurrence insuffisante animant le secteur, elle y consacrera une veille et un contrôle prioritaire.

Dans le cadre de cette veille, effectuée au niveau national, deux enquêtes sont attendues pour l’automne : l’une relative à la présence éventuelle de clauses freinant indûment la mobilité des magasins indépendants entre les différentes enseignes, l’autre aux éventuels risques liés au développement en France des pratiques de « management catégoriel ».

SOCIAL ET RESSOURCES HUMAINES

Licenciement pour faute grave: délais utiles aux vérifications nécessaires
(Cass. soc., 6 octobre 2010, pourvoi n°09-41.354)


En cas de licenciement pour faute grave, la procédure disciplinaire doit être engagée dans un délai de deux mois pour que la faute conserve sa gravité.

La Cour de cassation rappelle, dans un arrêt en date du 6 octobre 2010, que le point de départ de ce délai restreint est la date à laquelle l’employeur a eu une connaissance complète et éclairée des faits reprochés au salarié.

L’employeur doit ainsi pouvoir bénéficier d’un délai pour procéder aux vérifications qui s’avèreraient nécessaires.

La chambre sociale précise que l’employeur peut, dans ce cadre, différer le licenciement disciplinaire pour effectuer ces vérifications à condition toutefois que ce temps n’excède pas les délais utiles à la réalisation desdites vérifications.

Faute de l’employeur non exclusive d’une action en répétition de l’indu
à l’encontre d’un salarié
(Cass. soc., 30 septembre 2010, pourvoi n°09-40.114)


Dans cette affaire, une association avait payé à une salariée pendant 7 années, sans s’en rendre compte, en salaire net, sa rémunération prévue en brut. Cette salariée avait par la suite fait l’objet d’un licenciement qu’elle avait contesté devant le Conseil de Prud’hommes. L’association, qui s’était alors aperçue de son erreur, avait sollicité, à titre reconventionnel, le remboursement des salaires indument perçus.

La Cour d’appel a infirmé la décision rendue par le Conseil de Prud’hommes qui avait condamné la salariée au remboursement du trop perçu sur 5 années à compter de la demande en répétition de l’indu, au motif que l’employeur avait commis une erreur  inexcusable.

La Cour de cassation a censuré cet arrêt en précisant  tout d’abord que "l’absence de faute de celui qui a payé ne constitue pas une condition de mise en œuvre de l’action en répétition de l’indu".

Puis, la Haute juridiction, relevant que la salariée était l’interlocutrice de l’organisme chargé d’établir les bulletins de paie à qui elle adressait notamment le salaire et le temps de travail des nouveaux arrivants, a estimé que la découverte tardive de "l’indélicatesse de la personne engagée pour prévenir de telles anomalies" ne constituait pas une erreur inexcusable faisant obstacle à la réclamation du remboursement du trop-perçu.

Délégation du pouvoir de licencier au nom de l’employeur
(Cass. soc., 29 septembre 2010, pourvoi n°09-42.296)


Aux termes d’un arrêt rendu le 29 septembre 2010, la Cour de cassation s’est prononcée sur le point de savoir si le directeur d’un comité d’entreprise pouvait signer une lettre de licenciement alors qu’il ne disposait pas de délégation spéciale mais que sa fiche de poste précisait qu’il était chargé de représenter l’employeur dans toutes les actions liées à la gestion des ressources humaines. Il convient de préciser qu’en l’absence de disposition particulière du Règlement intérieur du comité, la représentation de celui-ci nécessite une délégation spéciale.

IMMOBILIER

Portée de la déchéance du terme en matière de charges de copropriété
(Cass. civ. 3ème, 22 septembre 2010, pourvoi n°09-16.3678)


Afin d’endiguer les impayés en matière de copropriété, le législateur a mis en place un mécanisme de déchéance du terme à l’encontre des copropriétaires défaillants, selon lequel le syndicat des copropriétaires peut obtenir en référé la condamnation du copropriétaire défaillant à payer les provisions de charges appelées, un mois après une mise en demeure de payer restée infructueuse. En l’espèce, le syndicat des copropriétaires avait sollicité, après une mise en demeure infructueuse, et obtenu du juge des référés, la condamnation d’un copropriétaire à payer les arriérés de charges pour un montant de plus de 50.000€, correspondant aux provisions de l’exercice en cours ainsi qu’à celles des exercices antérieurs.

Les juges du fond ont en effet estimé que le syndicat était bien fondé à solliciter le paiement de la totalité des arriérés de charges et non pas uniquement celui de l’exercice en cours, dès lors que l’action en recouvrement de charges n’était pas prescrite. La Cour de cassation censure, au visa des articles 14-1 et 19-2 de la loi du 10 juillet 1965, estimant que la déchéance du terme des provisions de charges ne pouvait concerner que l’année en cours et non les exercices précédents. Si la solution est conforme à la lettre du texte, elle manque toutefois de pragmatisme, contraignant le syndicat à refaire une autre procédure pour obtenir le paiement des arriérés de charges pour les exercices antérieurs.

Location gérance et statut des baux commerciaux
(Cass. civ. 3ème, 15 septembre 2010, pourvoi n°09-69.337)


A la suite du décès d’un preneur à bail commercial exerçant une activité de vente d’objets religieux à Lourdes, son héritier avait donné en location-gérance, en mai 2006, le fonds de commerce et l’avait aussitôt notifié au bailleur. En juin 2006, le bailleur a délivré un congé avec refus de renouvellement sans indemnité d’éviction pour motifs graves et légitimes tenant à la disparition de la clientèle, et partant dudit fonds de commerce, en raison de sa fermeture prolongée, et à l’absence d’immatriculation du locataire-gérant au registre du commerce. La Cour de cassation, approuvant les juges du fond, a considéré que le bailleur était tenu de payer une indemnité d’éviction au propriétaire du fonds dès lors que les manquements invoqués n’étaient pas de nature à priver ce dernier de ladite  indemnité.


La Cour de cassation a, en effet, estimé que la cessation temporaire d’activité n’emportait pas nécessairement disparition de la clientèle en raison de la nature de l’activité exercée dans les lieux, à savoir vente d’objets religieux à Lourdes : en l’espèce, la clientèle était une clientèle de passage qui s’est aussitôt reconstituée à la réouverture du fonds. De même, le défaut d’immatriculation du locataire-gérant d’un fonds de commerce à la date de délivrance du congé n’est pas de nature à priver ce preneur du bénéfice du statut des baux commerciaux dès lors qu’en vertu de l’article L. 145-I-II du code de commerce, le propriétaire du fonds de commerce n’a pas besoin d’être immatriculé pour bénéficier dudit statut. Le locataire-gérant ne saurait être tenu à plus d’obligations que le propriétaire du fonds.

Absence de responsabilité de l’entrepreneur en cas de dommage causé
par le sous-traitant
(Cass. civ. 3ème, 22 septembre 2010, pourvoi n°09-11.007)


A l’occasion de la réalisation de travaux de construction, un sous-traitant a causé un dommage à un tiers qui a recherché la responsabilité de l’entrepreneur principal. Les juges du fond ont condamné l’entrepreneur principal à indemniser le tiers victime au motif qu’il devait répondre des agissements de la personne morale qu’il avait choisie et qu’il avait négligé de surveiller et d’organiser la réalisation des travaux.

La Cour de cassation censure les juges du fond, estimant que "l’entrepreneur principal n’est pas responsable envers les tiers des dommages causés par son sous-traitant dont il n’est pas le commettant". L’entrepreneur principal n’a pas à surveiller et à organiser les travaux que réalise son sous-traitant. La solution aurait toutefois été autre si la mauvaise exécution du contrat avait causé un préjudice au tiers.

PROPRIETE INTELLECTUELLE

Rappel du principe de l’interprétation stricte des cessions de droit d’auteur
(Cass. civ. 1ère, 30 septembre 2010, pourvoi n° 09-15.091)


Par cet arrêt, la Cour de cassation saisit l’occasion de rappeler une règle classique, celle de l’interprétation restrictive des cessions de droit d’auteur.

Dans cette affaire, un photographe avait cédé le droit de reproduction de treize diapositives pour la réalisation d’un dépliant. Or, la société cessionnaire réalisa, non pas des dépliants, mais des sets de table, ce qui n’était pas du goût de l’auteur lequel assigna donc la société cessionnaire.

Au visa des articles L.122-7 et L.131-3 du CPI, la Haute cour rappelle le principe selon lequel "la cession du droit de reproduction d’une œuvre de l’esprit est limitée aux modes d’exploitation prévus par le contrat". La cassation était inévitable pour l’arrêt qui, au mépris des règles régissant les cessions de droit d’auteur, avait cru pouvoir admettre une reproduction sur un support non prévu par la cession au motif que les photographies ont été diffusées telles quelles et sur un support à visée décorative ou informative.

Marque de position, une position inconfortable
(TPIUE, 28 septembre 2010, aff. T-388/09)


Cette affaire concernait la validité d’une marque communautaire dite de position (il s’agit des signes constitués par un positionnement spécifique sur un produit) à savoir une marque composée d’un élément cousu sur une poche composée de deux courbes entrecroisées, pour désigner des vêtements et articles de mode. Ce signe avait fait l’objet d’un refus d’enregistrement au motif de l’absence de caractère distinctif (au sens de l’article 7§1b) du règlement sur la marque communautaire), rejet confirmé par la chambre des recours de l’OHMI qui avait considéré que le signe n’était pas apte à remplir la fonction essentielle de la marque. Le Tribunal approuve le refus d’enregistrement du signe perçu exclusivement comme un élément décoratif et non comme un signe distinctif.

Selon le TPIUE, le signe en cause ne présente pas de caractère distinctif suffisant pour constituer une marque valable car il sera perçu par le public comme une simple décoration et non comme un identifiant de l’origine commerciale. Selon le Tribunal en effet, dans le secteur de la mode, des motifs cousus sur les poches sont courants ; les lignes surpiquées sont une décoration habituelle pour des poches de manière générale. En outre, le signe en lui-même (deux courbes entrecroisées) ne comporte aucun élément susceptible de lui conférer un degré minimal de caractère distinctif et ne diverge pas de manière significative de la norme en matière de présentation de poches. Cet arrêt est une nouvelle illustration de la difficulté pour les marques dite de position d’accéder à la protection.

Question prioritaire de constitutionnalité autour des noms de domaine
(Cons. const., 6 octobre 2010, décision n°2010-45)


L’article L.45 du code des postes et des communications électroniques qui fixe les principes de l’attribution et la gestion des noms de domaine en .fr, vient d’être déclaré inconstitutionnel.  Le Conseil décide que la disposition est contraire à la Constitution, en soulignant que "l’encadrement, tant pour les particuliers que pour les entreprises, du choix et de l’usage des noms de domaine sur internet affecte les droits de propriété intellectuelle, la liberté de communication et la liberté d’entreprendre".

Selon le Conseil, en déléguant au pouvoir règlementaire les conditions dans lesquelles les noms de domaine sont attribués ou renouvelés, refusés ou retirés, le législateur a méconnu sa compétence.
Tenant compte des conséquences excessives d’une abrogation immédiate, le Conseil a reporté au 1er juillet 2011 l’abrogation de l’article L.45 du CPTE. D’ici là, de nouvelles dispositions législatives devront être adoptées.

DROIT MEDICAL

Mise en place d’un dispositif d’autorisation des ESSMS par appel à projets
(Décret n° 2010-870 du 26 juillet 2010, JO du 27/07/2010)


Le décret du 26 juillet 2010 institue un dispositif d’autorisation des Etablissements et services sociaux et médico-sociaux (ESSMS) par appel à projets. La nouvelle procédure consiste à lancer, à partir d’évaluation des besoins mais aussi de l’identification des ressources (cahier des charges) d’un territoire donné, un appel à projets, afin d’autoriser la création, la transformation ou l’extension d’ESSMS. L’appel est organisé par l’autorité en charge du financement de ces structures, soit les directeurs des Agences régionales de santé (ARS), les préfets ou les présidents des conseils généraux. La décision d’autorisation est ensuite rendue après le classement des projets proposés par une commission de sélection placée auprès de chaque autorité, ce qui constitue la grande nouveauté du système.

La phase de transition entre l’ancien et le nouveau procédé est programmée jusqu’en 2012. Durant cette période, les projets régionaux de santé seront alors en cours. Les appels à projets pourront être lancés à partir des Programmes interdépartementaux d’accompagnement (PRIAC) en lien avec les schémas départementaux.

Dans le nouveau schéma des autorisations, les financeurs porteurs des appels à projets se retrouvent en première ligne, ce qui doit engendrer une meilleure adéquation entre les besoins et les financements des structures. Le dispositif devrait également éviter aux porteurs de projets d’attendre pendant plusieurs années le déblocage d’un financement et donc entraîner un gain de temps notable.

Erreur de diagnostic portant le dommage
(Conseil d’Etat, 2 juillet 2010, n°323890)


M. A, étudiant en médecine, a subi le 30 mars 1995 un examen de médecine préventive mettant en évidence des opacités qui auraient dû, associées à la réaction qu'il avait manifestée aux injections de tuberculine, conduire à prescrire des examens complémentaires en vue du diagnostic de la tuberculose. En 1998, M. A a été déclaré indemne d'une affection tuberculeuse à l'issue de l'examen obligatoire d'aptitude physique à des fonctions hospitalières, sans qu'ait été pratiquée la radiographie pulmonaire obligatoire.

En 2001, on lui a diagnostiqué une maladie tuberculeuse atteignant le poumon droit. Le Conseil d’Etat sur le pourvoi du patient, annule l’arrêt de la Cour Administrative d’Appel de BORDEAUX et affirme qu’un dommage trouvant sa cause dans plusieurs fautes, commises par des personnes différentes, portent en elles "ce dommage au moment où elles se sont produites". Ainsi, la Haute juridiction précise que la victime peut rechercher la réparation de son préjudice en demandant la condamnation de l'une de ces personnes ou de celles-ci conjointement.

Obligation d’information relative à la réalisation de risques exceptionnels
(Conseil d

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